Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.1409 del 26/01/2010

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Presidente –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. DI IASI Camilla – rel. Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 16061/2008 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI N. 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;

– ricorrente –

contro

C.A.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 49/2007 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE DI BOLOGNA, SEZIONE DISTACCATA di PARMA, del 27/4/07, depositata il 30/04/2007;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 19/11/2 009 dal Consigliere Relatore Dott. CAMILLA DI IASI.

E’ presente il P.G. in persona del Dott. RICCARDO FUZIO.

IN FATTO E IN DIRITTO 1. L’Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione nei confronti di C.A. (medico, che è non si è costituito) e avverso la sentenza n. 49/23/07, depositata il 30-04-07, con la quale, in controversia concernente impugnazione del silenzio rifiuto su istanza di rimborso Irap per gli anni 1998/2001, la C.T.R. Emilia Romagna confermava la sentenza di primo grado (che aveva accolto il ricorso del contribuente) rilevando che il profilo organizzativo non costituisce requisito qualificante dell’attività di un libero professionista iscritto ad una professione protetta perchè, a prescindere dalla complessità di tale profilo organizzativo, esso non potrebbe mai rilevare senza la personale presenza del professionista abilitato, e in ogni caso perchè, dalla documentazione in atti, non emergeva l’autonoma organizzazione costituente presupposto per l’applicazione dell’Irap. 2. Premesso che, secondo la recente giurisprudenza di legittimità, la relazione ex art. 380 bis c.p.c., è priva di valore vincolante e ben può essere disattesa dall’organo giudicante, ossia dal collegio in camera di consiglio, che mantiene pieno potere decisorio – da esprimere anche sulla scorta dei rilievi contenuti nelle memorie di parte e della discussione orale – (v. SU n. 7433 del 2009), il collegio ritiene che il due motivi di ricorso siano da ritenere ammissibili per idoneità del quesito formulato nel primo e per idonea esplicitazione del fatto controverso in relazione ai quali la motivazione si assume omessa nel secondo. Il primo di tali motivi (col quale si deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2 e 3, per avere i giudici d’appello erroneamente affermato che nelle attività professionali per le quali è previsto un esame di abilitazione rileva l’elemento fiduciario che caratterizza il rapporto con la clientela, a fronte del quale l’eventuale organizzazione non assume mai aspetto prevalente) è fondato alla luce della giurisprudenza di questo giudice di legittimità, secondo la quale, in tema di IRAP, l’iscrizione ad un ordine professionale “protetto” non comporta l’esenzione dall’imposta dei soggetti esercenti professioni intellettuali (v. tra le altre Cass. 3675 del 2007).

Anche il secondo motivo (col quale si deduce omessa motivazione per avere i giudici della C.T.R. escluso la sussistenza nella specie di autonoma organizzazione, ignorando tutti gli indici rivelatori di autonoma organizzazione rappresentati dall’Ufficio nell’atto d’appello) è fondato, posto che i giudici d’appello nelle ultime righe della sentenza impugnata si sono sbrigativamente limitati ad evidenziare che “comunque” dalla documentazione in atti emergeva l’insussistenza di autonoma organizzazione, senza in alcun modo esplicitare in cosa consistesse tale prova documentale e quali fossero gli elementi in essa riscontrabili dai quali era evincibile l’insussistenza della suddetta prova, senza considerare gli indici rivelatori di organizzazione evidenziati nell’atto d’appello e riportati (nel rispetto del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione) nel motivo in esame).

Peraltro, considerato che, secondo la giurisprudenza di questo giudice di legittimità, la sussistenza di autonoma organizzazione è riscontrabile ogni qual volta il professionista si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui, o impieghi nell’organizzazione beni strumentali eccedenti, per quantità o valore, il minimo comunemente ritenuto indispensabile per l’esercizio dell’attività (costituendo indice di tale eccedenza, fra l’altro, l’avvenuta deduzione dei relativi costi ai fini dell’Irpef o dell’Iva) e che grava sul contribuente che agisce per il rimborso dell’imposta versata l’onere di provare l’assenza delle predette condizioni (v. tra le altre Cass. n. 3673 del 2007), non può ritenersi sufficiente una motivazione in cui ci si limiti genericamente ad affermare che dalla documentazione in atti emerge l’insussistenza dell’autonoma organizzazione, senza esplicitare in che modo è stata fornita la prova negativa della sussistenza degli elementi indicatori (secondo la giurisprudenza) della esistenza della suddetta autonoma organizzazione.

Il ricorso deve essere pertanto accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio ad altro giudice. In assenza di attività difensiva nessuna decisione va assunta in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia a diversa sezione della C.T.R. Emilia Romagna.

Così deciso in Roma, il 19 novembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 26 gennaio 2010