Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Sentenza n.28221 del 06/11/2018

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Primo Presidente f.f. –

Dott. MANNA Antonio – Presidente di sez. –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

Dott. FRASCA Raffaele – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. PERRINO Anfelina Maria – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 2730-2017 proposto da:

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA, VIA BASSANO DEL GRAPPA 24, presso lo studio dell’avvocato MICHELE COSTA, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati LAURA FADANELLI, RENATE VON GUGGENBERG, CRISTINA BERNARDI e STEPHAN BEIKIRCHER;

– ricorrente –

contro

PIA UNIONE SOCIETA’ OBLATI DELLA MADONNA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA, VIA E.Q. VISCONTI 99, presso lo studio dell’avvocato ERNESTO CONTE, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MICHELE CONTE e ILARIA CONTE;

PRAGIS KRAFT GMBH/S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA, PIAZZA DI PRISCILLA 4, presso lo studio dell’avvocato STEFANO COEN, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato PETER WINKLER;

– controricorrenti e ricorrenti incidentali –

contro

PIA UNIONE SOCIETA’ OBLATI DELLA MADONNA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliatosi in ROMA, VIA E.Q. VISCONTI 99, presso lo studio dell’avvocato ERNESTO CONTE, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MICHELE CONTE ed ILARIA CONTE;

– controricorrente all’incidentale –

avverso la sentenza n. 315/2016 del TRIBUNALE SUPERIORE DELLE ACQUE PUBBLICHE, depositata il 17/11/2016;

Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/10/2018 dal consigliere ANGELINA-MARIA PERRINO;

udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale Dott. MATERA Marcello, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale della Provincia Autonoma di Bolzano, rigetto del ricorso di Pragis Kraft Gmbh s.r.l., assorbito il ricorso della Pia Unione Società Oblati della Madonna;

uditi gli avvocati Michele Costa, Vincenzo Antonio Reytani per delega dell’avvocato Stefano Coen, Ernesto Conte.

FATTI DI CAUSA

Con Delib. 21 febbraio 2011, n. 276 la Giunta provinciale di Bolzano, provvedendo su ricorso gerarchico contro il Decreto 20 marzo 2010, n. 290 dell’Ufficio elettrificazione della Provincia, che aveva respinto tutte le domande presentate, in base al parere reso dalla conferenza di servizi, concesse alla s.r.l. E-Werk Prags di derivare le acque del torrente ***** per la produzione di energia elettrica e nel contempo denegò la richiesta della Pia Unione Oblati della Madonna di variare la derivazione della quale essa già godeva sul medesimo corpo idrico. Il Tribunale superiore delle acque pubbliche, adito da quest’ultima, ne accolse il ricorso quanto alla concessione emessa nei confronti della s.r.l. E-Werk Prags e lo respinse nel resto.

Queste sezioni unite, adite dalla Provincia di Bolzano e dalla società concessionaria, con sentenza 5 marzo 2014, n. 5089 ne respinse i ricorsi, in base al principio che i progetti relativi a piccole derivazioni idriche per la produzione di energia elettrica possono essere firmati da un geometra oppure da un perito agronomo in luogo di un ingegnere ai sensi del R.D. 14 agosto 1920, n. 1285, art. 10 ma non già, come nel caso in esame, da un perito industriale, le cui competenze sono sovrapponibili a quelle dei geometri unicamente con riferimento alla progettazione e direzione di modeste costruzioni civili, ai sensi dell’art. 16, lett. m), del relativo regolamento professionale dettato con R.D. 11 febbraio 1929, n. 274.

Nelle more della pronuncia di questa sentenza, tuttavia, l’assessore all’energia della Provincia di Bolzano rilasciò alla s.r.l. E-Werk Prags la concessione idroelettrica, poi volturata alla s.r.l. Pragis Kraft, in virtù della quale, nonchè di quattro permessi a costruire e di due pareri positivi di VIA nel frattempo resi in riferimento ad altrettante istanze di variante del progetto originario, la società realizzò la centrale elettrica.

Seguirono, tuttavia, dapprima un ordine d’interruzione dell’esercizio dell’impianto idroelettrico e poi la revoca della concessione, in quanto, in esito a interpello dell’Ufficio provinciale Elettrificazione, l’Ufficio provinciale per l’impatto ambientale aveva chiarito che i due pareri positivi di VIA non sostituivano quello negativo sull’opera complessiva in precedenza espresso dalla conferenza di servizi in materia ambientale; e anche i ricorsi contro i dinieghi opposti alle istanze di riesame dell’originario diniego di concessione furono respinti.

Il ricorso proposto dalla E-Werk Prags e dalla Pragis Kraft contro i relativi provvedimenti fu poi rigettato con sentenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche. Successivamente, peraltro, la Provincia autonoma di Bolzano dispose in favore della Pragis Kraft l’esercizio provvisorio dell’impianto, “fino alla revoca e comunque non oltre il momento di rilascio della nuova concessione all’esito della gara ad evidenza pubblica” con particolari prescrizioni, facendo leva sul completamento di esso, sulla valutazione di compatibilità ambientale espressa da una commissione di esperti all’uopo nominata, e su una delibera con la quale la giunta provinciale aveva annoverato il Rio Braies tra ventiquattro corsi d’acqua poco sensibili dal punto di vista ambientale.

A seguito d’impugnazione di questa delibera da parte della Pia Unione, il Tribunale superiore delle acque pubbliche ne ha accolto il ricorso. Al riguardo ha anzitutto rimarcato che sono ormai irretrattabili sia l’annullamento dell’originaria delibera con la quale era stata accolta la richiesta di concessione della s.r.l. E-Werk Prags, sia la legittimità del decreto col quale l’assessore provinciale all’energia aveva revocato la concessione, successivamente a essa rilasciata e poi volturata alla Pragis Kraft e ha sottolineato l’illegittimità della procedura seguita, che ha pretermesso la valutazione di compatibilità ambientale, riservata alla conferenza di servizi; sicchè, ha concluso il Tribunale, l’opera realizzata è da ritenere del tutto abusiva.

Nè, ha aggiunto, si può ritenere ammissibile un esercizio provvisorio dell’impianto, il quale comunque postula il buon regime delle acque, di cui nel caso in esame manca ogni valutazione, essendo prive di qualsiasi rilevanza quelle svolte dalla Giunta provinciale in base a pareri espressi da una commissione da essa nominata, sforniti di ogni peso.

Contro questa sentenza propone ricorso la Provincia autonoma di Bolzano per ottenerne la cassazione, che affida a cinque motivi, al quale replicano la Pia Unione con controricorso e ricorso incidentale affidato a un motivo e la s.r.l. Pragis Kraft Gmbh/s.r.l. con controricorso e ricorso incidentale affidato a tre motivi, contrastato con controricorso dalla Pia Unione. La Provincia di Bolzano e la Pia Unione depositano altresì memorie ex art. 378 c.p.c.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.- Va preliminarmente dichiarata l’inammissibilità del ricorso incidentale proposto dalla Pragis Kraft GmbH/s.r.l., che essa stessa definisce tardivo.

L’atto, che aderisce al ricorso principale, anche per la parte denominata controricorso, va qualificato come ricorso incidentale di tipo adesivo, con la conseguente inapplicabilità del regime previsto in tema d’impugnazione incidentale tardiva dall’art. 334 c.p.c., al quale il R.D. n. 1775 del 1933, art. 202 rimanda, in virtù di rinvio alle norme del codice di procedura civile vigente.

1.1.- Il ricorso incidentale adesivo deve infatti rispettare i termini ordinari ai quali è soggetto qualsiasi ricorso successivo al primo, che abbia valenza d’impugnazione incidentale (tra varie, si vedano Cass., ord. 13 ottobre 2017, n. 24155; 28 ottobre 2015, n. 21990 e 7 ottobre 2015, n. 20040).

1.2.- Ciò perchè esso è proposto a tutela di un interesse della parte sorto non già per effetto dell’impugnazione altrui, e quindi diretta contro di essa, ma in conseguenza dell’emanazione della sentenza; laddove le regole dell’impugnazione tardiva operano esclusivamente per l’impugnazione incidentale in senso stretto, ossia per quella proveniente dalla parte contro la quale è stata proposta l’impugnazione principale, soltanto alla quale è consentito presentare ricorso nelle forme e nei termini di quello incidentale, per l’interesse a contraddire e a presentare, contestualmente con il controricorso, l’eventuale ricorso incidentale anche tardivo.

2.- Il primo motivo del ricorso principale, col quale si denuncia l’inesistenza dell’interesse della Pia Unione a ricorrere contro la delibera dall’impugnazione della quale è scaturito l’odierno giudizio (interesse che, peraltro, la Provincia di Bolzano identifica con la legittimazione) è infondato.

2.1.- La Provincia di Bolzano fa leva sul passaggio in giudicato della sentenza con la quale il Tribunale superiore delle acque pubbliche aveva respinto il ricorso proposto dalla Pia Unione contro la deliberazione della giunta provinciale concernente, in sede di ricorso gerarchico, il rigetto del suo progetto di variante della concessione di cui la Pia Unione era già titolare. Con quella sentenza, tuttavia, il Tribunale superiore aveva sottolineato che la bocciatura del progetto di variante proposto dalla Pia Unione era basata su un parere di VIA reso rebus sic stantibus, sicchè essa ben avrebbe potuto riproporlo con le opportune modifiche per renderlo ambientalmente compatibile, previa rimozione della concessione alla controinteressata.

L’interesse della Pia Unione a ricorrere per contrastare l’esercizio dell’impianto idroelettrico da parte della controinteressata, incompatibile con quello che essa ha in animo di ottenere, è quindi immanente.

Il motivo va in conseguenza respinto.

2.2.- Il che determina l’assorbimento del ricorso incidentale proposto dalla Pia Unione, col quale s’insiste, su versante speculare, sull’esistenza dell’interesse a ricorrere.

3.- Col secondo motivo del ricorso principale la Provincia di Bolzano lamenta la violazione della L.P. 26 gennaio 2015, n. 2, artt. 1, 3, 21 e 34 e del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775, art. 30 nonchè il corrispondente omesso esame di fatti decisivi della controversia perchè, sostiene, il Tribunale superiore delle acque pubbliche ha trascurato che la Provincia ha esercitato i propri poteri in base alla deliberazione di classificazione del Rio Braies tra i corsi d’acqua scarsamente sensibili sotto il profilo ambientale, adottata in base alla L.P. n. 2 del 2015, art. 34.

Il motivo è in parte inammissibile e in parte infondato.

3.1.- Esso è senz’altro inammissibile quanto alla deduzione del vizio di motivazione, in quanto dietro lo schermo del vizio di motivazione, la deduzione del quale è, essa stessa inibita dalla novella dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, applicabile all’impugnazione della sentenza ratione temporis, si cela la censura di violazione di legge.

3.2.- Esso è poi infondato in relazione alla violazione di legge dedotta espressamente.

La L.P. Bolzano 30 settembre 2005, n. 7, art. 3 nel testo da ultimo novellato dalla L.P. 26 gennaio 2015, n. 2, art. 36, comma 3, stabilisce che:

“L’Ufficio competente della Agenzia provinciale per l’ambiente, al fine della valutazione delle domande, trasmette gli atti alla conferenza di servizi di cui alla L.P. aprile 2007, n. 2, art. 5 integrata da un rappresentante della Ripartizione Opere idrauliche nei casi in cui sia previsto un parere o un’autorizzazione da parte della stessa. In deroga alla L.P. 25 luglio 1970, n. 16, artt. 8 e 12 e successive modifiche, ed alla L.P. 5 aprile 2007, n. 2, art. 29 e successive modifiche, non è richiesto il preventivo parere della commissione edilizia comunale. Fatto salvo il rispetto del vincolo paesaggistico, non trova applicazione la L.P. 25 luglio 1970, n. 16, art. 8, comma 3” – comma 6.

“In base alle valutazioni espresse dalla conferenza di servizi di cui al comma 6, l’assessore provinciale competente in materia di acque pubbliche ed energia respinge o accoglie con decreto le domande di concessione” – comma 6-bis.

“La concessione sostituisce a tutti gli effetti ogni altra autorizzazione, parere, visto o nulla osta relativo al progetto, fatta salva la procedura VIA, ove prevista, nonchè la concessione edilizia” – comma 6-ter.

4.- Il legislatore ha quindi previsto che, nell’ambito del procedimento (principale) di rilascio della concessione di derivazione, si apra obbligatoriamente un procedimento incidentale diretto alla valutazione d’impatto ambientale, il quale si conclude con un atto che, se positivo, consente la prosecuzione e l’eventuale esito positivo di quello principale; se negativo, l’efficacia vincolante della valutazione (nella sostanza, un diniego di “nulla osta”, quale esercizio di amministrazione attiva e non di controllo) si manifesta nella preclusione del risultato positivo per il richiedente la concessione.

Sono quindi diversi gli interessi pubblici che sono perseguiti dai due connessi, ma diversi procedimenti: in quello principale, va valutata l’opportunità del rilascio della concessione sotto i diversi profili coinvolti, procedendo, nel caso di domande in concorrenza, a una valutazione comparativa al fine di pervenire alla scelta migliore;

in quello incidentale, il giudizio di compromissione dell’interesse ambientale è di tipo assoluto e preclude il rilascio della concessione in relazione al progetto negativamente valutato, ancorchè, in ipotesi, molto conveniente sotto altri profili per l’amministrazione concedente.

4.1.- In definitiva, alla conferenza è attribuito un potere di autorizzazione che è il presupposto per l’esercizio del potere concessorio attribuito ad altro organo. La valutazione d’impatto ambientale, infatti, implica una valutazione anticipata finalizzata, anche nel quadro del principio unionale di precauzione, alla tutela preventiva dell’interesse pubblico ambientale.

4.2.- Sicchè la comparazione è ammissibile soltanto tra i richiedenti che abbiano ottenuto il parere positivo (in termini, sia pure in relazione al testo previgente della L.P. n. 7 del 2005, art. 13 Cass., sez. un., 7 luglio 2010, n. 16038).

Infatti, l’allora vigente L.P. 30 settembre 2005, n. 7, art. 3, comma 6, (Norme in materia di utilizzazione di acque pubbliche e di impianti elettrici), laddove statuisce che “sono inoltre respinte ed archiviate le domande di concessione o loro varianti nel caso in cui la Giunta provinciale si sia espressa negativamente sul ricorso contro il parere VIA di cui alla L.P. 24 luglio 1998, n. 7, e successive modifiche”, configura il parere negativo, obbligatorio e vincolante, espresso dalla conferenza dei direttori d’ufficio ai sensi del citato L.P. 24 luglio 1998, n. 7, art. 13 e confermato in sede di ricorso gerarchico dalla giunta provinciale, come uno degli esiti conclusivi negativi del procedimento concessorio (accanto a quello costituito dalla reiezione della domanda di concessione da parte dell’assessore provinciale competente in materia di acque pubbliche ed energia, L.P. n. 7 del 2005, ex art. 3, comma 5).

4.3.- La L.P. n. 2 del 2015, art. 34 invocato dalla ricorrente conforta e non smentisce questa ricostruzione.

La norma, che detta disposizioni transitorie, stabilisce difatti che:

“Fino all’entrata in vigore del Piano di tutela delle acque e comunque non oltre il 30 giugno 2015 non vengono accettate nuove domande. Fino all’entrata in vigore di tale piano la Giunta provinciale, sentiti il Consiglio dei comuni, il tavolo di esperti sull’energia e le associazioni ambientaliste più rappresentative dell’Alto Adige, determina i tratti di corsi d’acqua particolarmente sensibili, che sono in ogni caso esclusi dall’utilizzo idroelettrico”.

Sicchè la determinazione rimessa alla commissione, ossia al tavolo di esperti, è volta a individuare i corsi di acqua in ogni caso esclusi dall’utilizzo idroelettrico, e per conseguenza del tutto sottratti ai due procedimenti dinanzi indicati, non già quelli suscettibili di utilizzo.

A maggior ragione, la disposizione in questione non detta alcun procedimento alternativo o succedaneo di quelli disciplinati dal legislatore.

5.- Lo scopo assegnato alle determinazioni della commissione evidenzia altresì l’infondatezza del terzo motivo del ricorso principale, col quale la Provincia denuncia la violazione del R.D. 14 agosto 1920, n. 1285, art. 25 e del R.D. n. 1775 del 1933, artt. 17 e 54 là dove il Tribunale superiore delle acque pubbliche ha escluso la possibilità di autorizzare l’esercizio provvisorio dell’impianto realizzato.

Il parere negativo espresso dalla Conferenza di servizi e l’effetto preclusivo da esso scaturente escludono difatti che si possa ravvisare “il buon regime delle acque” che pur sempre è richiesto per consentire la continuazione provvisoria del prelievo.

Il motivo va quindi respinto.

6.- Analoghe considerazioni, sempre relative all’effetto preclusivo derivante dal parere negativo della conferenza di servizi, escludono l’applicabilità del principio di continuità nella gestione delle derivazioni, sul quale fa leva la Provincia col quarto motivo di ricorso, anche in considerazione del rilievo che nessuna continuità è predicabile in rapporto a una gestione di un impianto definito abusivo, in ragione della caducazione del relativo titolo.

7.- Inammissibile è, infine il quinto motivo del ricorso, col quale la ricorrente torna ad aggredire la sentenza sul piano della motivazione che assume sia apparente o contraddittoria.

Non è configurabile motivazione apparente, alla luce della riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione, più volte esplicata da queste sezioni unite (Cass. nn. 8053 e 8054/14, nonchè, tra varie, 22 settembre 2014, n. 19881, relativa giustappunto ad una sentenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche).

Nè è rilevante la lamentata contraddittorietà della motivazione, che assume come petizione di principio la sussistenza di un interesse pubblico insito nell’avvenuta realizzazione dell’impianto che, invece, in base alle considerazioni che precedono, non è allo stato ravvisabile.

8.- In definitiva, il ricorso principale va respinto.

Le spese seguono la soccombenza in relazione alla Pia Unione Oblati della Madonna; vanno, invece, compensate quanto alla s.r.l. Pragis Kraft s.r.l., in considerazione del tenore delle sue difese.

8.1.- Sussistono i presupposti per l’applicazione del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater in relazione e al ricorso principale, e a quello incidentale adesivo proposto dalla s.r.l. Pragis Kraft.

P.Q.M.

rigetta il ricorso principale, assorbito quello incidentale proposto dalla Pia Unione Società Oblati della Madonna, dichiara inammissibile il ricorso incidentale adesivo proposto dalla s.r.l. Pragis Kraft;

condanna la Provincia di Bolzano a rifondere le spese sostenute dalla Pia Unione Oblati della Madonna, che liquida in Euro 5000,00 per compensi, oltre a Euro 200,00 per esborsi e al 15% a titolo di spese forfettarie e accessori di legge e compensa le spese tra la Provincia di Bolzano e la s.r.l. Pragis Kraft.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente principale, nonchè della s.r.l. Pragis Kraft, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello rispettivamente dovuto per il ricorso principale e per quello incidentale adesivo, a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis.

Così deciso in Roma, il 9 ottobre 2018.

Depositato in Cancelleria il 6 novembre 2018