Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.28396 del 07/11/2018

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. LOCATELLI Giuseppe – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – rel. Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto proposto da:

T.G., elettivamente domiciliato in Roma, via Oslavia n. 30 presso lo studio dell’Avv. Fabrizio Gizzi e rappresentato e difeso, per procura in calce al ricorso, dall’Avv. Giuseppe Marino;

– ricorrente –

contro

AGENZIA delle ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12 presso gli uffici dell’Avvocatura Generale dello Stato che la rappresenta e difende;

– controricorrente –

per la cassazione della sentenza n. 66/49/2011 della Commissione tributaria regionale della Lombardia, depositata il 9 maggio 2011;

Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 19 settembre 2018 dal relatore Cons. Dott. Roberta Crucitti.

RILEVATO

che:

nella controversia avente origine dall’impugnazione da parte di T.G., dottore commercialista, di avviso di accertamento relativo ad IRAP dell’anno 2004, la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia, con la sentenza indicata in epigrafe, rigettando l’appello proposto dal contribuente, confermava integralmente la decisione di primo grado di rigetto del ricorso;

in particolare, il Giudice di appello riteneva che il contribuente non avesse provato “l’esistenza di un’attività di professionista non organizzato svolta in assenza di organizzazione di capitali o di lavoro altrui, e che, al contrario, il presupposto impositivo, dato dalla presenza di lavoro altrui era ulteriormente rinforzato in virtù del principio di attrazione ex art. 50, comma 1, lett. c-bis TUIR in quanto i compensi confluiscono nel reddito complessivo professionale autonomo dello studio associato, fattore di accrescimento della potenzialità produttiva e dunque espressivo dell’esistenza di un’organizzazione di struttura e mezzi;

avverso la sentenza il contribuente ha proposto ricorso su tre motivi;

l’Agenzia delle Entrate resiste con controricorso;

il ricorso è stato fissato in camera di consiglio ai sensi dell’art. 375 c.p.c., comma 2, e dell’art. 380 bis 1 c.p.c., introdotti dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, art. 1 bis convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197;

il P.M., nella persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Sorrentino Federico, ha depositato le sue conclusioni chiedendo il rigetto del ricorso;

il ricorrente ha depositato memoria ex art.380 bis 1 c.p.c..

CONSIDERATO

che:

1. con il primo motivo si deduce la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2697 c.c. laddove la C.T.R. avrebbe, violato le norme in materia di riparto dell’onere probatorio imputando al contribuente, e non all’Amministrazione finanziaria, l’obbligo di dimostrare che, nella specie, fossero assenti gli elementi fattuali rilevanti ai fini della sussistenza o meno dell’autonoma organizzazione;

con il secondo motivo si deduce la violazione e/o falsa applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2 e 3 laddove la C.T.R. aveva erroneamente applicato il principio di attrazione di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art. 50, comma 1, lett. c) bis (TUIR) ai compensi percepiti dal contribuente nella qualità di sindaco di società di capitali (oggetto dell’avviso di accertamento), mentre per tale attività il professionista non si era avvalso della struttura organizzata facente capo ad uno Studio associato ma, unicamente, dell’opera di un’archivista;

3. con il terzo motivo, infine, si deduce, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, il difetto di motivazione della sentenza impugnata laddove la C.T.R., nell’escludere che il contribuente fosse stato in grado di provare di avere svolto l’incarico di sindaco senza servirsi di un’autonoma organizzazione, non aveva tenuto conto della documentazione prodotta dalla quale si evinceva che il contribuente, per lo svolgimento dell’incarico di sindaco non aveva usufruito dell’organizzazione facente capo allo studio T. & V. nè si era avvalso di mezzi eccedenti il minimo indispensabile o di personale incardinato in maniera stabile, avendo utilizzato per soli quattro mesi dell’opera di un archivista;

il contrasto giurisprudenziale formatosi sulla res controversa è stato, come è noto, composto dalle Sezioni Unite di questa Corte le quali, con la sentenza n. 9451/16, hanno statuito, con riguardo al presupposto dell’IRAP, il seguente principio di diritto: “il requisito dell’autonoma organizzazione – previsto dal D.Lgs. 15 settembre 1997, n. 446, art. 2 -, il cui accertamento è rimesso al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l’id plerumque accidit, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui che superi la soglia dell’impiego di un collaboratore che esplichi mansioni di segreteria ovvero meramente esecutive”;

sul solco interpretativo tracciato dalle Sezioni Unite si è, poi, condivisibilmente statuito, con orientamento consolidato, da un canto che il professionista qualora sia inserito in un’associazione professionale, sebbene eserciti anche una distinta e separata attività, diversa da quella svolta in forma associata al fine di sottrarsi all’applicazione del tributo è tenuto a dimostrare di non fruire dei benefici organizzativi recati dall’adesione alla detta associazione (v. Cass. n.24088 del 24/11/2016), dall’altro che il libero professionista, che opera come amministratore di società o presidente del consiglio di amministrazione, non va soggetto all’IRAP per la parte di ricavo netto che risulta da quelle attività, soltanto se adempie alla funzione senza ricorrere a un’autonoma struttura organizzativa (Cassazione civile sez. trib. n. 4959/2009; id. n.ri 15803/11;3434/12; 4246/16) con l’ulteriore specificazione resa da Cass. n. 19327 del 29/09/2016, in fattispecie analoga alla presente, che “in tema d’IRAP, non realizza il presupposto impositivo l’esercizio dell’attività di sindaco e di componente di organi di amministrazione e controllo di enti di categoria, che avvenga in modo individuale e separato rispetto ad ulteriori attività espletate all’interno di un’associazione professionale, senza ricorrere ad un’autonoma organizzazione”;

4.nel caso in esame, premesso che è incontestato che l’avviso di accertamento impugnato aveva ad oggetto esclusivamente i redditi rinvenienti dall’espletamento di attività di sindaco presso società di capitali, la C.T.R. si è discostata dai superiori principi, giacchè, con motivazione insufficiente (per non avere tenuto conto dei fatti decisivi emergenti dalla documentazione prodotta dal contribuente quali riprodotti in ricorso) ha ritenuto la legittimità della pretesa impositiva sulla la sola circostanza che l’attività di dottore commercialista venisse svolta all’interno di uno studio associato in presenza di capitali e di lavoro altrui, senza svolgere alcun accertamento in fatto relativo e all’estraneità dell’attività di sindaco (oggetto dell’avviso di accertamento) rispetto a quella svolta in forma associata e alla natura meramente esecutiva o meno dell’attività svolta dal collaboratore;

ne consegue, alla luce delle considerazioni sin qui svolte, in accoglimento del secondo e del terzo motivo, assorbito il primo, la cassazione della sentenza impugnata e il rinvio alla C.T.R. della Lombardia, in diversa composizione, affinchè provveda al riesame adeguandosi ai superiori principi oltre che a regolare delle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il secondo e il terzo motivo di ricorso, assorbito il primo.

Cassa, nei limiti dei motivi accolti, la sentenza impugnata e rinvia alla Commissione tributaria regionale della Lombardia, in diversa composizione, cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 19 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 7 novembre 2018