Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.1056 del 21/01/2010

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – rel. Presidente –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende, ope legis;

– ricorrente –

contro

S.A., elettivamente domiciliato in ROMA, presso la CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato VICENTINI GUIDO, giusta mandato ad litem a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 37/2006 della Commissione Tributaria Regionale di MILANO del 10.4.06, depositata il 09/05/2006;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 17/12/2009 dal Presidente Dott. LUPI Fernando;

E’ presente il P.G. in persona del Dott. CICCOLO Pasquale Paolo Maria.

FATTO E DIRITTO

Premesso che l’Agenzia delle Entrate ha proposto ricorso per Cassazione nei confronti di S.A., avverso l’indicata sentenza della CTR della Lombardia che aveva confermato il diritto del contribuente, agente di commercio, al rimborso dell’IRAP per gli anni 1998 – 2001, ricorrendo i presupposti dell’esenzione;

che avendo la relatrice nominata ritenuto ricorrere i presupposti per il procedimento in camera di consiglio ex art. 375 c.p.c., ha depositato relazione nella quale in conformita’ di precedente giurisprudenza di legittimita’ concludeva per l’accoglimento dell’unico motivo del ricorso che deduceva che l’agente di commercio quale imprenditore commerciale e’ sempre soggetto all’IRAP;

comunicata la relazione al pubblico ministero e notificata alle parte costituita nell’adunanza fissata per la Camera di consiglio la causa era rinviata a nuovo ruolo in attesa della decisione delle Sezioni Unite investite della questione di cui al ricorso;

che era depositata memoria del contribuente.

considerato che il Collegio, a seguito della discussione nella odierna Camera di consiglio, ritiene che ricorra l’ipotesi prevista dall’art. 375 c.p.c., n. 5 della manifesta infondatezza del ricorso, e che, pertanto, la sentenza impugnata vada confermata.

Infatti sulla questione dell’assoggettamento all’imposta degli agenti di commercio e dei promotori finanziari si era delineato un contrasto nella giurisprudenza di legittimita’ che e’ stato composto dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 12108 del 2009 che ha affermato i principi: In tema IRAP, a norma del combinato disposto del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 2, comma 1, primo periodo, e art. 3,comma 1, lett. c) l’esercizio dell’attivita’ di agente di commercio, di cui alla L. n. 204 del 1985, art. 1 e di promotore finanziario, di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 31, comma 2 e’ escluso dall’applicazione dell’imposta soltanto qualora si tratti di attivita’ non autonomamente organizzata. Il requisito dell’autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed e’ insindacabile in sede di legittimita’ se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente:

a) sia sotto qualsiasi forma il responsabile dell’organizzazione e non sia quindi inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilita’ ed interesse;

b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l’id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attivita’ in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui. Costituisce onere del contribuente che chieda il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta dare la prova dell’assenza delle predette condizioni. Alla stregua degli esposti principi, avendo la CTR accertato che il contribuente non si avvaleva di lavoro altrui e disponeva di modesti beni strumentali, il motivo deve essere rigettato.

Le incertezze della giurisprudenza sulla questione sono motivo per compensare le spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

LA CORTE Rigetta il ricorso, compensa le spese.

Cosi’ deciso in Roma, il 17 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 21 gennaio 2010