Corte di Cassazione, sez. V Civile, Sentenza n.1164 del 22/01/2010

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PLENTEDA Donato – Presidente –

Dott. MERONE Antonio – rel. Consigliere –

Dott. DIDOMENICO Vincenzo – Consigliere –

Dott. GIACALONE Giovanni – Consigliere –

Dott. MELONCELLI Achille – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 28306-2006 proposto da:

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE in persona del Ministro pro tempore, AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12 presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope legis;

– ricorrenti –

contro

SEPE MICHELE & C. S.A.S.;

– intimata –

sul ricorso 32121-2006 proposto da:

SEPE MICHELE & C. S.A.S. in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA NOMENTANA 263 presso lo studio dell’Avvocato MATTIA MICHELANGELO, rappresentata e difesa dall’Avvocato TADDEO LUIGI giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE ENTRATE;

– intimati –

avverso la sentenza n. 133/2005 della COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE di NAPOLI, depositata il 11/07/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/11/2009 dal Consigliere Dott. VINCENZO DIDOMENICO;

udito per il ricorrente l’Avvocato dello Stato ROBERTA GUIZZI, che si riporta al ricorso e chiede l’accoglimento;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE NUNZIO WLADIMIRO, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso principale e il rigetto di quello incidentale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze in persona del Ministro e L’Agenzia delle Entrate in persona del Direttore pro tempore hanno proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione Regionale della Campania dep. il 11/07/2005, confermativa della sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Napoli,e aveva accolto il ricorso della “Sepe Michele & C. S.a.s.” avverso l’avviso di accertamento IVA 1994.

La contribuente resiste con controricorso e propone ricorso incidentale. La causa veniva rimessa alla decisione in pubblica udienza.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Devono essere preliminarmente riuniti il ricorso principale e quello incidentale.

Deve poi dichiararsi il difetto di legittimazione del Ministero non avendo partecipato al precedente grado del giudizio.

E’ di preliminare esame il primo motivo di ricorso incidentale con cui la contribuente si duole di contraddittoria motivazione sulla omessa notificazione unitamente all’atto d’appello dell’autorizzazione all’ufficio periferico alla proposizione dell’appello in relazione alla L. n. 212 del 2000, art. 7, comma 1.

Il motivo è infondato.

A parte il rilievo che non può esservi contraddittoria motivazione ove come nel caso in esame v’e stato rigetto implicito dell’eccezione, avendo la CTR esaminato il merito senza avere espressamente rigettato la stessa, questa Corte (Cass. n. 2008/1914) ha ritenuto che la norma di cui al D.Lgs. n. 546, art. 52, comma 2 configura l’autorizzazione alla proposizione dell’appello da parte degli uffici periferici come presupposto processuale, la cui mancanza determina la inammissibilità dell’appello rilevabile in ogni stato e grado del giudizio; rileva la Corte che non deve essere notificata alla controparte nè sussiste l’obbligo di riportarne gli estremi, ma solo deve essere depositata fra gli atti di causa nell’ambito del giudizio di secondo grado.

Nè è conferente il richiamo alla L. n. 212 del 2000, art. 7, comma 1 (Statuto dei diritti del contribuente) in quanto la disposizione invocata si riferisce agli atti amministrativi e non agli atti processuali, quale l’appello, che trova completa disciplina in altre normative.

In ordine al ricorso principale l’Amministrazione deduce violazione di legge (D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54) e vizio motivazionale.

Le doglianze proposte nell’unico articolato motivo (formalmente capitolato quale violazione di legge) devono essere trattate congiuntamente in quanto la correttezza dell’iter motivazionale dipende dalla costruzione normativa della rettifica, nella particolare ipotesi di emissione di fatture per operazioni insussistenti.

La CTR nella motivazione si limita alla trascrizione sintetica del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51 e all’indicazione dell’art. 54 in ordine alle “modalità”per procedere alle rettifiche; da atto della verifica presso altra società la Dasbo Carni srl e della elencazione delle fatture ritenute relative ad operazioni inesistenti e rileva che nessun accertamento sarebbe stato effettuato presso la odierna contribuente.

E’ pacifico nella giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 21953/07 che ha anche chiarito taluni apparenti contrasti di giurisprudenza) che, in tema di accertamento dell’IVA, qualora l’Amministrazione fornisca validi elementi di prova per affermare che talune fatture sono state emesse per operazioni inesistenti, è onere del contribuente dimostrare l’effettiva esistenza delle operazioni.

Quale corollario specifico di tale insegnamento è che è insufficiente invocare la regolarità delle annotazioni contabili perchè proprio una tale condotta è di regola alla base documenti emessi per operazioni inesistenti. La motivazione della CTR si fonda invece sostanzialmente sulla circostanza che, incontestata la circostanza che esistevano rapporti con la società emittente, come è comprovato anche dal secondo motivo di cui al ricorso incidentale con cui si invoca il riconoscimento dei costi relativi a tali operazioni e che sarà esaminato in seguito, non sarebbero state effettuate verifiche nella società Sepe ma solo nella Dasbo Carni srl, ma trascura del tutto l’iter logico sotteso alla superiore costruzione normativa che avrebbe imposto di verificare gli elementi che facevano supporre che le operazioni cui facevano riferimento le fatture erano inesistenti (secondo la deduzioni dell’Ufficio, inoperatività dell’azienda fornitrice, carenza di strutture,mancata esibizione di bolle d’accompagnamento, conti correnti movimentati con somme irrisorie ecc.) e a giudizio positivo verificare se il contribuente avesse provato, come era suo onere, che le operazioni erano effettivamente esistenti.

Il motivo deve essere pertanto accolto.

Le superiori premesse consentono,altresì, di rigettare anche il secondo motivo di ricorso incidentale (e non di ritenerlo solamente assorbito) in quanto la contribuente, dolendosi del non riconoscimento dei costi, introduce una problematica estranea all’oggetto della presente causa che è relativa ad IVA, in cui il “costo” è l’IVA che si detrae, ma presuppone la prova della effettività della prestazione (Cass. n. 17729/2009).

La questione potrebbe essere pertinente solo in tema di imposte dirette, in cui è giurisprudenza di questa Corte (Cass. N. 28028/2008, n. 19062/2003) che nella ricostruzione, con metodo induttivo, della situazione reddituale complessiva del contribuente,l’Amministrazione deve tenere conto anche delle componenti negative del reddito che siano comunque emerse dagli accertamenti compiuti. La sentenza deve pertanto essere annullata con rinvio ad altra Sezione della CTR della Campania che osserverà i superiori principi e provvedere anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Riunisce il ricorso principale e quello incidentale. Dichiara il difetto di legittimazione del Ministero. Accoglie il ricorso principale, cassa la sentenza impugnata e rinvia ad altra Sezione della CTR della Campania che provvedere anche sulle spese del presente giudizio. Rigetta il ricorso incidentale.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Tributaria, il 19 novembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 2010