Corte di Cassazione, sez. V Civile, Sentenza n.1190 del 22/01/2010

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PAPA Enrico – Presidente –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – Consigliere –

Dott. GIACALONE Giovanni – Consigliere –

Dott. BOTTA Raffaele – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore, e Agenzia delle Entrate, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliati in Roma, Via dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che li rappresenta e difende per legge;

– ricorrenti –

contro

C.A., elettivamente domiciliato in Roma, Piazza Mazzini 27, presso l’avv. Ettore Petrucci, rappresentato e difeso dall’avv. VERDESCA Giovanni, giusta delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Lombardia (Milano), Sez. 24, n. 22/24/04 dell’8 giugno 2004, depositata il 4 ottobre 2004, notificata il 28 ottobre 2004.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 18 dicembre 2009 dal Relatore Cons. Dott. Raffaele Botta;

Udito l’avv. Giovanni Verdesca per il controricorrente;

Lette le conclusioni scritte del P.G., che ha chiesto l’accoglimento del ricorso per manifesta fondatezza.

FATTO E DIRITTO

Letto il ricorso dell’amministrazione relativo ad una controversia concernente una richiesta del contribuente di rimborso dell’IRAP per difetto del presupposto impositivo, richiesta parzialmente accolta in primo e secondo grado;

Letto il controricorso del contribuente;

Ritenuto che debba essere preliminarmente dichiarato inammissibile il ricorso del Ministero dell’Economia e delle Finanze in quanto lo stesso non ha partecipato al giudizio d’appello proposto in epoca successiva al 1 gennaio 2001 e al quale ha preso parte esclusivamente l’Agenzia delle Entrate, Ufficio di Milano ***** (ex plurimis, v. Cass. n. 3557/2005) e che in relazione a tale inammissibilità debbano essere compensate le spese della presente fase del giudizio, stante il consolidamento dei suddetti principi in epoca successiva alla proposizione del ricorso Visto che il ricorso poggia su due motivi con i quali si denuncia: a) violazione e falsa applicazione della L. n. 289 del 2002, artt. 7 e 9, in relazione al carattere ostativo del condono; b) violazione e falsa applicazione della L. n. 662 del 1996, art. 3, comma 144, nonchè del D.Lgs. N. 446 del 1997, artt. 2, 3, 8, 27 e 36, in relazione alla ritenuta insussistenza dell’autonoma organizzazione;

Ritenuto che il ricorso sia manifestamente fondato quanto al primo motivo per il carattere assorbente del condono in base al principio affermato da Cass. n. 3682 del 2007: “In tema di condono fiscale e con riferimento alla definizione automatica prevista dalla L. 27 dicembre 2002, n. 289, art. 9, la presentazione della relativa istanza preclude al contribuente ogni possibilità di rimborso per le annualità d’imposta definite in via agevolata, ivi compreso il rimborso di imposte asseritamente inapplicabili per assenza del relativo presupposto (nella specie, IRAP): il condono, infatti, in quanto volto a definire transattivamente la controversia in ordine all’esistenza di tale presupposto, pone il contribuente di fronte ad una libera scelta tra trattamenti distinti e che non si intersecano tra loro, ovverosia coltivare la controversia nei modi ordinari, conseguendo se del caso il rimborso delle somme indebitamente pagate, oppure corrispondere quanto dovuto per la definizione agevolata, ma senza possibilità di riflessi o interferenze con quanto eventualmente già corrisposto in via ordinaria”. La medesima Sezione ha altresì affermato il seguente principio, anch’esso condiviso dal Collegio: “In tema di condono fiscale e con riferimento alla definizione automatica prevista dalla L. n. 289 del 2002, art. 9, l’esercizio della facoltà di ottenere la chiusura delle liti fiscali pendenti, pagando una somma correlata al valore della causa, produce un effetto estintivo del giudizio, che opera anche in relazione alle domande giudiziali riguardanti le richieste di rimborso d’imposta (nella specie, IRAP), con la conseguenza che l’intervenuta proposizione della relativa istanza, palesandosi come questione officiosa, di ordine pubblico, deve essere rilevata d’ufficio dal giudice prima di ogni altra” (Cass. n. 25239 del 2007). In particolare la Corte quanto al profilo della tardività dell’eccezione processuale riguardante l’adesione del contribuente al condono di cui alla L. n. 289 del 2002, art. 7, ha osservato che “le questioni relative all’applicazione del condono, pur non risolvendosi interamente nei problemi processuali, partecipano anche di tale natura e sono, perciò, rilevabili d’ufficio, senza che occorra una specifica proposizione ad opera della parte interessata a farle valere” (Cass. n. 25239 del 2007 in motivazione). Tale operare officioso concerne sia le liti relative all’accertamento dell’obbligazione tributaria, sia le liti relative ad istanze di rimborso, e in entrambi i tipi di giudizi “l’operare officioso si connette ai riflessi di ordine pubblico nascenti dall’elisione della pretesa impositiva, realizzata in virtù dell’adesione al condono” (Cass. n. 25239 del 2007 in motivazione). Va peraltro rilevata l’apoditticità della affermazione contenuta nella sentenza impugnata in ordine alla circostanza che il condono sarebbe fattispecie indimostrata nel giudizio, tanto più che il contribuente non contesta specificamente di aver presentato l’istanza di condono.

Ritenuto che resti assorbito il secondo motivo di ricorso attinente al merito del diritto al rimborso.

Ritenuto che la sentenza impugnata debba essere consequenzialmente cassata e che, ricorrendone le condizioni, la causa possa essere decisa nel merito con il rigetto del ricorso originario del contribuente;

Ritenuto che la formazione e il consolidamento dei principi enunciati in epoca successiva alla proposizione del ricorso giustifichi la compensazione delle spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Accoglie il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata e decidendo nel merito rigetta il ricorso originario del contribuente. Compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 18 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 2010