Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.1351 del 25/01/2010

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. LUPI Fernando – Presidente –

Dott. D’ALESSANDRO Paolo – Consigliere –

Dott. IACOBELLIS Marcello – rel. Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. GRECO Antonio – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso proposto da:

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rapp.te pro tempore, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n, 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato che lo rappresenta e difende per legge;

– ricorrente –

contro

F.G.;

– intimato –

per la cassazione della sentenza della Commissione Tributaria Regionale dell’Emilia e Romagna n. 72/2007/04 depositata il 10/7/2007;

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del giorno 2/12/2009 dal Consigliere Relatore Dott. IACOBELLIS Marcello;

viste le richieste del P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. DE NUNZIO Wladimio, che ha concluso aderendo alla relazione.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La controversia promossa da F.G. contro l’Agenzia delle Entrate è stata definita con la decisione di cui si domanda la cassazione, recante il rigetto dell’appello proposto dall’Agenzia delle Entrate contro la sentenza della CTP di Bologna n. 342/14/05 che aveva accolto il ricorso del contribuente avverso le istanze di rimborso irap relativa agli anni 1998 – 1999.

Il ricorso proposto dall’Agenzia delle Entrate si articola in due motivi. Nessuna attività è stata svolta dall’intimato. Il relatore ha depositato relazione ex art. 380 bis c.p.c. Il presidente ha fissato l’udienza del 2/12/2009 per l’adunanza della Corte in Camera di Consiglio. Il P.G. ha concluso aderendo alla relazione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con primo motivo l’Agenzia delle Entrate assume la violazione e falsa applicazione dell’art. 1742 c.c. e segg. dell’art. 2195 c.c. della L. n. 662 del 1996, art. 3, comma 144, del D.Lgs. n. 446 del 1997, artt. 2, 38, 27, 36 con riferimento all’art. 360 c.p.c., n. 3.

Assoggettabile all’Irap sarebbe l’attività svolta dal contribuente quale agente di commercio.

La censura è infondata alla luce della decisione delle SS. UU. (Sentenza n. 12108 del 26/05/2009), secondo cui, in tema di IRAP, a norma del combinato disposto del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 2, comma 1, primo periodo e art. 3, comma 1, lett. c), l’esercizio dell’attività di agente di commercio di cui alla L. 9 maggio 1985, n. 204, art. 1 è escluso dall’applicazione dell’imposta soltanto qualora si tratti di attività non autonomamente organizzata. Il requisito dell’autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia, sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia , quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l'”id quod plerumque accidit”, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in assenza dell’organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui. Costituisce onere del contribuente, che chieda il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta, dare la prova dell’assenza delle predette condizioni.

Con secondo motivo l’Agenzia assume la omessa motivazione su un fatto controverso. La CTR avrebbe omesso alcuna valutazione circa la rilevanza dell’apporto di beni strumentali di cui il contribuente si era avvalso durante il periodo in questione.

La censura appare fondata. Nessuna argomentazione è contenuta nella decisione impugnata con riferimento alla eccedenza – o meno- dei beni strumentali utilizzati rispetto al minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in questione; di talchè appare sussistere una obiettiva deficienza del criterio logico che ha condotto la CTR alla formazione del proprio convincimento.

Consegue da quanto sopra la cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio, anche per le spese di questo grado, ad altra sezione della CTR della Emilia e Romagna.

P.Q.M.

LA CORTE Accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese di questo grado, ad altra sezione della CTR della Emilia e Romagna.

Così deciso in Roma, il 2 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 25 gennaio 2010