Corte di Cassazione, sez. V Civile, Sentenza n.1779 del 27/01/2010

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAPPABIANCA Aurelio – Presidente –

Dott. IACOBELLIS Marcello – Consigliere –

Dott. DI BLASI Antonino – rel. Consigliere –

Dott. VIRGILIO Biagio – Consigliere –

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

B.G.L., residente a *****, rappresentato e difeso, giusta delega in calce al ricorso, dall’Avv. SERAFINI Giovanni Battista, domiciliato presso la Cancelleria della Corte di Cassazione;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del legale rappresentante pro tempore;

– intimata –

avverso la sentenza n. 35/27/05 della Commissione Tributaria Regionale di Milano – Sezione n. 27 in data 11/03/2005, depositata il 13 aprile 2005.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 15 dicembre 2009 dal Relatore Dott. Antonino Di Blasi;

Viste le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Il contribuente, esercente attività libero professionale, ricorreva avverso il diniego, opposto dall’Amministrazione, alla domanda sottesa a conseguire il rimborso dell’IRAP, degli anni dal 1998 al 2001.

L’adita Commissione Tributaria Provinciale di Milano accoglieva il ricorso, con decisione che, in sede di appello, veniva riformata dalla C.T.R., giusta sentenza in epigrafe indicata, la quale riteneva sussistenti i presupposti impositivi.

Con ricorso notificato il 25-29 maggio 2006, e successiva memoria 24.11.2009, il contribuente ha chiesto la cassazione dell’impugnata decisione.

L’intimata Agenzia, non ha svolto difese in questa sede.

Con istanza 22.06.2009, il Sostituto Procuratore Generale ha chiesto il rigetto del ricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

La Corte:

Visto il ricorso, come sopra notificato, con cui il contribuente censura l’impugnata decisione per violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 2, nonchè la successiva memoria del 24.11.2009;

Vista la richiesta del Sostituto Procuratore Generale;

Considerato che i Giudici di appello hanno ritenuto che il contribuente, promotore finanziario, dovesse ritenersi titolare di un reddito d’impresa, non svolgesse attività professionale, e, quindi, rientrasse tra i soggetti imponibili, ai fini IRAP;

Considerato che la questione posta dal ricorso in esame va risolta, richiamando il principio da ultimo affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 12108/2009 secondo cui “a norma del combinato disposto del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, art. 2, primo periodo, e art. 3, comma 1, lett. c), l’esercizio delle attività di Agente di Commercio, di cui alla L. n. 204 del 1985, art. 1, e di Promotore Finanziario di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 31, comma 2, è escluso dall’applicazione dell’imposta regionale sulle attività produttive (IRAP) solo qualora si tratti di attività non autonomamente organizzata; il requisito dell’autonoma organizzazione, il cui accertamento spetta al giudice di merito ed è insindacabile in sede di legittimità, se congruamente motivato, ricorre quando il contribuente: a) sia sotto qualsiasi forma, il responsabile dell’organizzazione e non sia, quindi, inserito in strutture organizzative riferibili ad altrui responsabilità ed interesse; b) impieghi beni strumentali eccedenti, secondo l’id quod plerumque accidit, il minimo indispensabile per l’esercizio dell’attività in assenza di organizzazione, oppure si avvalga in modo non occasionale di lavoro altrui; Costituisce onere del contribuente che chieda il rimborso dell’imposta asseritamente non dovuta dare la prova dell’assenza delle predette condizioni”;

Considerato che la decisione impugnata non è in linea con l’affermato principio, avendo accolto l’appello dell’Agenzia Entrate sulla base della mera considerazione che il contribuente esercitasse l’attività di Promotore Finanziario e, quindi, una attività commerciale, senza svolgere alcuna indagine in ordine alla sussistenza o meno degli elementi indice dell’autonoma organizzazione;

Considerato che il ricorso va, dunque, accolto e che, per l’effetto, cassata l’impugnata decisione, la causa va rinviata ad altra sezione della CTR della Lombardia, perchè proceda al riesame e, adeguandosi al richiamato principio, pronunci sul merito ed anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

accoglie il ricorso, cassa l’impugnata decisione e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della CTR della Lombardia.

Così deciso in Roma, il 15 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 27 gennaio 2010