Corte di Cassazione, sez. II Civile, Sentenza n.236 del 11/01/2010

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente –

Dott. GOLDONI Umberto – rel. Consigliere –

Dott. MAZZACANE Vincenzo – Consigliere –

Dott. PETITTI Stefano – Consigliere –

Dott. SAN GIORGIO Maria Rosaria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

ESCAVAZIONE MARMI CALCARA SRL *****, in persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente domiciliato in ROMA, VIA F.

CONFALONIERI 2, presso lo studio dell’avvocato PARISI GIANFRANCO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato RICCI ANGELO;

– ricorrente –

contro

C.M.G. *****, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TOSCANA 10, presso lo studio dell’avvocato RIZZO ANTONIO, che la rappresenta e difende unitamente all’avvocato CENDERELLI CARMELO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 664/2004 della CORTE D’APPELLO di GENOVA, depositata il 14/09/2004;

udita la relazione della causa svolta nella Udienza pubblica del 19/11/2009 dal Consigliere Dott. GOLDONI Umberto;

udito l’Avvocato PARISI Gianfranco, difensore del ricorrente che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato RIZZO Antonio, difensore della resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUCCI Costantino, che ha concluso per rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

La societa’ Escavazione Marmi Calocara a r.l. chiedeva ed otteneva dal Presidente del Tribunale di Massa decreto ingiuntivo per L. 46.964.950, oltre accessori, nei confronti della ditta individuale C.M.G. per fornitura di materiale lapideo, non saldata.

Proponeva opposizione l’ingiunta, contestando la pretesa, mentre la controparte si costituiva chiedendo tra l’altro prova orale.

Disposta CTU ed altresi’ un supplemento della stessa, il G.I. ordinava l’esibizione dei libri contabili e la societa’ non ottemperava.

In esito alla compiuta istruttoria, l’adito tribunale, con sentenza del 2001, respingeva l’opposizione e regolava le spese; proponeva appello la C., cui resisteva la societa’.

Con sentenza in data 17.6 – 14.9.2004, la Corte di appello di Genova dichiarava la nullita’ della sentenza di primo grado per difetto della costituzione del giudice che l’aveva emessa e decideva pertanto la causa quale giudice di prime cure ed unico, accogliendo l’opposizione, revocando il decreto ingiuntivo e regolando le spese.

Osservava la Corte ligure che a fronte della mancata dimostrazione della pretesa azionata, stante la mancata prova documentale dei fatti costitutivi, il difetto di ammissioni da parte della opponente e la vaghezza delle dichiarazioni della teste M., la produzione di fatture ulteriori rispetto a quelle prodotte a base della richiesta ingiunzione, e il respinto tentativo di allargare il tema della controversia, invocando un indimostrato rapporto di conto corrente tra le parti non poteva giovare alle tesi della opposta, atteso che l’onere probatorio gravante sulla stessa non era stato assolto.

Per la cassazione di tale sentenza ricorre, sulla base di tre motivi, la Societa’; la C. resiste con controricorso.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, si lamenta violazione degli artt. 158 e 163 c.p.c. in relazione al fatto che la Corte ligure ha rilevato d’ufficio il vizio di nullita’ del procedimento e quindi della sentenza di primo grado in ragione della mancata devoluzione alla Sezione stralcio della presente controversia che, ratione temporis, avrebbe dovuto essere appunto rimessa alla Sezione predetta e cio’ ex officio, senza cioe’ che la questione relativa fosse stata sollevata con impugnazione da alcuna delle parti.

La giurisprudenza di questa Corte risulta, secondo l’autorevole e condiviso avviso delle Sezioni unite (v. Cass. SS. UU. 2.10.2003, n 14669), da tempo orientata nel senso che la nullita’ derivante da vizio di costituzione del giudice, ancorche’ assoluta e rilevabile di ufficio, non si sottrae, ai sensi dell’art. 158 c.p.c. che fa espressamente salva la disposizione di cui al successivo art. 161 c.p.c., al principio di conversione delle cause di nullita’ in motivi di impugnazione, con la conseguenza che la mancata tempestiva denuncia del vizio de quo comporta la necessita’ di farlo valere attraverso lo strumento (e secondo le regole, i limiti e le preclusioni) dell’impugnazione, cosi’ che la mancata denuncia di detta nullita’ in sede di gravame, comporta l’impossibilita’ di rilevarla e, in definitiva, la sua sanatoria.

Nello stesso senso, v. Cass. 7.10.2004, n 1992; in precedenza, Cass. n 9503 del 2002; n 9240 del 2002).

In applicazione di tale principio cui questo Collegio ritiene di dover prestare convinta adesione, stante la constatazione del fatto che nessuna delle parti ha proposto impugnazione al riguardo, il motivo in esame deve essere accolto e tanto comporta la cassazione della sentenza impugnata ed il rinvio ad altra Sezione delle Corte di appello di Genova, che dovra’ provvedere anche sulle spese del presente procedimento per cassazione, in ragione del fatto che la Corte ligure ha giudicato non in grado di appello, come avrebbe dovuto e quindi partendo dalla sentenza di primo grado e dando spazio e risposta alle argomentazioni sviluppate nei motivi di appello, ma sostanzialmente in unico grado, cosi’ alterando la dialettica processuale e falsandone il corretto iter procedimentale.

Ovviamente, l’accoglimento del presente motivo comporta l’assorbimento degli altri, relativi al merito della controversia.

P.Q.M.

LA CORTE Accoglie il primo motivo di ricorso; assorbiti gli altri. Cassa e rinvia, anche per le spese, ad altra Sezione della Corte di appello di Genova.

Cosi’ deciso in Roma, il 19 novembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 11 gennaio 2010