Corte di Cassazione, sez. V Civile, Sentenza n.293 del 12/01/2010

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MIANI CANEVARI Fabrizio – Presidente –

Dott. D’ALONZO Michele – Consigliere –

Dott. BERNARDI Sergio – rel. Consigliere –

Dott. PERSICO Mariaida – Consigliere –

Dott. PARMEGGIANI Carlo – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso 27641-2005 proposto da:

MOBILI GIANNETTI DI FRANCESCO & GIOVANNA GIANNETTI SAS, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA CIRCONVALLAZIONE CLODIA 19 presso lo studio dell’avvocato MINGHELLI GIAN ANTONIO, che lo rappresenta e difende giusta delega in calce;

– ricorrente –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE UFFICIO SANTA MARIA CAPUA VETERE, in persona del Direttore pro tempore, DIREZIONE REGIONALE DELLA CAMPANIA AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, MINISTERO DELLE FINANZE, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12 presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che li rappresenta e difende ope legis;

– controricorrenti –

sul ricorso 31104-2005 proposto da:

MOBILI GIANNETTI DI FRANCESCO & GIOVANNA GIANNETTI SAS, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA CIRCONVALLAZIONE CLODIA 19 presso lo studio dell’avvocato MINGHELLI GIAN ANTONIO, che lo rappresenta e difende giusta delega in calce;

– ricorrente –

contro

MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE, AGENZIA DELLE ENTRATE DIREZIONE GENERALE;

– intimati –

avverso la sentenza n. 40/2004 della COMM. TRIB. REG. di NAPOLI, depositata il 03/11/2004;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 01/12/2009 dal Consigliere Dott. BERNARDI SERGIO;

udito per il ricorrente l’Avvocato MINGHELLI GIAN ANTONIO, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito per il resistente l’Avvocato DE STEFANO ALESSANDRO, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DE NUNZIO Wladimiro, che ha concluso per la dichiarazione di nullità

delle sentenze di 1^ e 2^ grado.

Sulla scorta di un verbale di constatazione stilato dalla Guardia di Finanza di Casetta di data 24 febbraio 1998, l’Ufficio delle Entrate di Caserta notificava alla s.a.s. Mobili Giannetti di Francesco e Giovanna Giannetti avviso di accertamento di maggiore imposta ILOR dovuta per l’anno 1995. La società proponeva ricorso alla CTP di Caserta, che lo accoglieva. La CTR della Campania ha accolto l’appello dell’Ufficio, con decisione qui impugnata per cassazione dalla contribuente società in accomandita con quattro motivi, esposti in due distinti ricorsi di identico contenuto tempestivamente notificati all’Agenzia delle Entrate ed al Ministero dell’Economia e delle Finanze. L’Amministrazione finanziaria resiste con controricorso nel primo dei due procedimenti istaurati (27641/05).

MOTIVI Vanno preliminarmente riuniti gli identici ricorsi (27641 e 31104/2005) proposti avverso la medesima sentenza (40/39/04).

Con tre motivi fra loro connessi, la ricorrente lamenta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione degli artt. 24 e 111 della Carta Costituzionale e dell’art. 329 c.p.c., per falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, comma 1, p. 2 e D.P.R. n. 633 del 1972, art. 51, comma 2, p. 2. Deduce che senza autorizzazione del P.M. l’Amministrazione finanziaria non avrebbe potuto utilizzare il processo verbale di constatazione, poichè era stato stilato dalla guardia di finanza in funzione di polizia giudiziaria, e conteneva dati, coperti dal segreto istruttorio, attinenti ad un procedimento penale avviato nei confronti di G.F.. L’accertamento impugnato era stato viceversa motivato proprio sulla base dei rilievi fiscali contenuti nel suddetto p.v.c, che faceva a sua volta riferimento a dichiarazioni rese da terzi ex art. 351 c.p.p. in esso non riportate ma solo riassunte, sicchè – si sostiene – la contribuente non aveva potuto verificare la correttezza della sintesi operatane dai verbalizzanti.

Le osservazioni, poste a base del ricorso di primo grado, erano state accolte dalla sentenza della Commissione provinciale, ma illegittimamente disattese dalla CTR. Il quarto motivo denuncia vizio di motivazione insufficiente “sull’iter logico – ricostruttivo che ha portato al ridimensionamento della richiesta tributaria dell’ufficio, per a quale non vi è nè spiegazione nè motivazione e si è operato in maniera assolutamente presuntiva e praticamente equitativa nell’ambito di un procedimento a contenuto probatorio”.

E’ preliminare all’esame del merito del ricorso il rilievo della violazione del contraddittorio incorsa nelle pregresse fasi del giudizio. Questo collegio condivide le argomentazioni esposte e le conclusioni attinte sul tema dalle sezioni unite di questa Corte nella sentenza 14815/2008. La sostanziale unitarietà dell’accertamento del reddito societario che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e di quelle dei soci delle stesse (con la conseguente automatica imputazione a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, dei redditi accertati in capo alla società) comporta che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società concerna, inscindibilmente sia la società che tutti i soci. Tutti questi soggetti debbono pertanto essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi. Ciò in quanto la controversia non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del a dei ricorrenti, ma gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario.

Conseguentemente, avrebbe nella specie dovuto disporsi fin dal primo grado l’integrazione del contraddittorio con tutti i soci della accomandita, ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14. Il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorti necessari è affetto da nullità assoluta, che va rilevata di ufficio. Vanno dunque cassate entrambe le pronunce di merito, e la causa va rimessa alla Commissione Tributaria Provinciale di Caserta perchè ripeta il giudizio previa integrazione de contraddittorio con lutti i soci della società in accomandita ricorrente.

Poichè la decisione applica un indirizzo formatosi di recente, è giustificata la compensazione fra le parti delle spese sia del presente giudizio di legittimità che delle pregresse fasi.

P.Q.M.

Riunisce al presente ricorso quello n. 31104/05 R.G.; cassa le sentenze di primo e di secondo grado e rimette le parti davanti alla Commissione Tributaria Provinciale di Caserta. Compensa fra le parti le spese processuali fin qui sopportate.

Così deciso in Roma, il 1 dicembre 2009.

Depositato in Cancelleria il 12 gennaio 2010