Corte di Cassazione, sez. II Civile, Ordinanza n.455 del 13/01/2010

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. PARZIALE Ippolisto – Consigliere –

Dott. D’ASCOLA Pasquale – rel. Consigliere –

Dott. DE CHIARA Carlo – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 26109/2008 proposto da:

P.G., P.P., elettivamente domiciliati in ROMA, PIAZZA GENTILE DA FABRIANO 3, presso lo studio dell’avvocato CAVALIERE Raffaele, che li rappresenta e difende unitamente all’avvocato SPIAZZI GIANFRANCO, giusta procura speciale a margine del ricorso;

– ricorrenti –

contro

TECNOSTUDIO S.A.S., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA MARTIRI DI BELFIORE,2, presso lo studio dell’avvocato PRIMICERJ UGO, rappresentata e difesa dall’avvocato CARRETTA Renato, giusta mandato a margine della seconda pagina della memoria difensiva;

– resistente –

e contro

PE.GU.RO. ( G.), C.P., D.M.

A.;

– intimati –

avverso la sentenza n. 287/06 del TRIBUNALE DI VICENZA, SEZIONE DISTACCATA DI SCHIO, depositata il 25/09/2008;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 15/10/2009 dal Consigliere feTi Relatore Dott. PASQUALE D’ASCOLA;

è presente il P.G. in persona del Dott. MARCO PIVETTI.

FATTO E DIRITTO

Alle parti è stata comunicata relazione ex 380 bis c.p.c., che in gran parte qui si riporta: Gli odierni ricorrenti P.G. e P. nel marzo 2006 hanno instaurato giudizio (n. 287/06) avanti il tribunale di Vicenza, sez. di Schio, chiedendo principalmente che fosse accertata: a) la inesistenza di servitù di passo (azione negatoria servitutis) a favore del vicino fondo n. *****, di proprietà del fratello Gu. sui propri mappali, rispettivamente *****; b) l’abusività del passaggio esercitato dall’anno 2000 da Tecnostudio sas di D.M.A., promissaria acquirente del terreno di Gu., e da C.P. per giungere a detto terreno. In via riconvenzionale Tecnostudio sas ha chiesto l’accertamento di esistenza di servitù di passaggio costituita ex art. 1062 c.c., o per usucapione e in subordine riconoscimento di servitù coattiva a beneficio del fondo ***** sui terreni degli attori.

Nel costituirsi in detto giudizio, Pe.Gu. ha rilevato che Tecnostudio lo aveva citato in giudizio il 1 agosto 2005 (causa n. 622/05) per far accertare l’intervenuta vendita del mappale *****, nel possesso del quale egli aveva effettivamente immesso la Tecnostudio sas.

Il giudice istruttore ha sospeso la causa 287/06 con ordinanza del 25 settembre 2008, ritenendo che l’accertamento in ordine alla proprietà del fondo dominante sia pregiudiziale rispetto alla decisione sulla azione negatoria servitutis di cui al giudizio introdotto dagli odierni ricorrenti.

P.G. e P. hanno proposto ricorso per regolamento di competenza per l’annullamento dell’ordinanza. Hanno esposto due motivi di ricorso, con i relativi quesiti, imperniati: a) il primo sulla non configurabilità della sospensione ex art. 295 c.p.c., allorquando le due cause pendano tra soggetti diversi; b) il secondo sulla insussistenza di rapporto di pregiudizialità tra la controversia in ordine alla proprietà del fondo dominante, pendente tra il convenuto P. e la sua promissaria acquirente, e la causa che deve stabilire se detto fondo goda di servitù di passaggio sui fondi dei ricorrenti. Tecnostudio sas ha resistito con memoria difensiva ex art. 47 c.p.c., u.c..

Parte ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

In detto scritto ha evidenziato che è stata adempiuto l’obbligo di dimostrare la tempestività dell’istanza di regolamento notificata con atto consegnato agli ufficiali giudiziari il 28 ottobre 2008. A tal fine è indispensabile depositare (cfr SS.UU. 9004/09) unitamente al ricorso o comunque entro il termine per il suo deposito secondo le modalità previste dall’art. 372 cod. proc. civ., comma 2, copia autentica della sentenza impugnata con il relativo biglietto di cancelleria, a pena di improcedibilità del ricorso. Nel caso di specie la copia conforme del provvedimento impugnato (ordinanza resa a scioglimento di riserva), prodotta da parte istante, non è accompagnata dal biglietto di cancelleria, ma reca in calce la seguente annotazione del cancelliere: “F A 29/09/08”, che nel gergo corrente significa che la cancelleria ha “fatto Avvisi”, cioè inoltrato la comunicazione dell’ordinanza il 29 settembre 2008. Il ricorso, ove anche la comunicazione sia pervenuta lo stesso giorno, è dunque tempestivo (28 ottobre successivo).

E’ anche fondato. Il Collegio ribadisce qui le motivazioni esposte nel la relazione, che si condivide. La differenza di parti tra i due giudizi non è infatti irrilevante, come sostiene parte controricorrente, ma essenziale, perchè gli odierni ricorrenti non sono evocati in giudizio nel procedimento ritenuto pregiudiziale.

Inoltre l’accertamento in ordine al la titolarità dei fondo che si nega (o si afferma) essere dominante non impedisce al giudizio sospeso di accertare se il proprietario di detto fondo – che potrà indifferentemente essere il venditore o il promissario acquirente – vanti la servitù controversa. Va ricordato in primo luogo che nell’actio negatoria servitutis, in cui la legittimazione attiva e passiva compete a coloro che sono titolari delle posizioni giuridiche dominicali, rispettivamente, svantaggiate o avvantaggiate dalla servitù, la lite può proseguire per la emanazione della sentenza di merito ove la legittimazione di una delle parti, mancando all’atto della proposizione della domanda, sopravvenga nel corso del giudizio, anche di secondo grado, dato che, rappresentando la legittimazione ad agire una condizione dell’azione, è sufficiente che essa sussista al momento della decisione; mentre, ove tale legittimazione, con riferimento a detto momento, manchi, non sorge la necessità della chiamata in causa del soggetto che risulti effettivo proprietario del fondo, ed il giudice dovrà respingere, nel merito, la domanda così’ come proposta. (Cass. 3314/01).

Alla considerazione che questo principio di per sè consentirebbe il procedere della causa in relazione alla posizione Tecnostudio sas, va aggiunto che in ogni caso risulta incontestato da parie dei ricorrenti che proprietari del fondo pseudodominante siano o Pe.Gu. o la sua avente causa, entrambi già presenti nel primo giudizio, ditalchè in ogni caso l’accertamento sulla servitù proclamato nei confronti del venditore P. avrebbe effetto nei confronti di Tecnostudio ove quest’ultima fosse riconosciuta (nel secondo giudizio) acquirente del fondo, indipendentemente dal succedersi temporale del le due pronunce.

Da quanto esposto discende l’accoglimento del ricorso e la cassazione dell’impugnata ordinanza di sospensione. Le parti devono essere rimesse, con termine per la riassunzione, al giudice di merito, che provvederà anche sulle spese di questa fase.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa la ordinanza di sospensione resa il 25 settembre 2008 dal giudice istruttore del tribunale di Vicenza, sezione staccata di Schio, nel giudizio n. 287/06. Rimette le parti al giudice di merito con termine di giorni novanta per la riassunzione. Spese al definitivo.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 15 ottobre 2009.

Depositato in Cancelleria il 13 gennaio 2010