Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.521 del 15/01/2010
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LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo – Primo Presidente –
Dott. SENESE Salvatore – Presidente di sezione –
Dott. ELEFANTE Antonino – Presidente di sezione –
Dott. VIDIRI Guido – Consigliere –
Dott. ODDO Massimo – Consigliere –
Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio – rel. Consigliere –
Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –
Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –
Dott. FORTE Fabrizio – Consigliere –
ha pronunciato la seguente:
ordinanza
sul ricorso proposto da:
S.M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. NICOTERA 31, presso lo studio dell’avvocato ZOPPINI ANDREA, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato BUCELLO MARIO, per procura a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
PROCURA REGIONALE PRESSO LA CORTE DEI CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA LOMBARDIA, in persona del Procuratore Regionale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BAIAMONTI 25;
– controricorrente –
e contro
C.A., M.L.;
– intimati –
e sul ricorso n. 4830/2008 proposto da:
S.M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA G. NICOTERA 31, presso lo studio dell’avvocato ZOPPINI ANDREA, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato BUCELLO MARIO, per delega a margine del ricorso;
– ricorrente –
contro
PROCURA REGIONALE PRESSO LA CORTE DEI CONTI – SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA LOMBARDIA, in persona del Procuratore Regionale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA BAIAMONTI 25;
– controricorrente –
e contro
C.A., M.L.;
– intimati –
per regolamento di giurisdizione in relazione ai giudizi pendenti nn. 24282/2007 (vertenza n. V-2006-1938 per quanto riguarda il ricorso r.g. n. 4828/2008) e n. 24319/2007 (vertenza n. V-2006-1936 per quanto riguarda il ricorso r.g. n. 4830/2008), entrambi della CORTE DEI CONTI per la Lombardia;
udito l’avvocato Giorgio TROPIANO per delega dell’avvocato Andrea Zoppini;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 27/10/2009 dal Consigliere Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio;
lette le conclusioni scritte dal Sostituto Procuratore Generale Dott. GAMBARDELLA Vincenzo, il quale chiede che le Sezioni unite della Corte, in Camera di consiglio, vogliano dichiarare la giurisdizione della Corte dei conti, con le conseguenze di legge.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
L’ing. S.M., con ricorso iscritto al n. r. g. 4828/08, ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione per sentir dichiarare se rientri nella giurisdizione del giudice ordinario o del giudice contabile la cognizione della domanda – oggetto del giudizio di responsabilita’ erariale pendente dinanzi alla Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Lombardia – proposta con atto di citazione e finalizzata ad evidenziare la responsabilita’ per danno erariale di esso ricorrente quale dipendente, con il ruolo di direttore dei progetti, della s.p.a. Snamprogetti in relazione alla stipulazione di accordi contrattuali concernenti varianti per lavori aggiuntivi eccedenti il 50% del valore del contratto stipulato dalla Enipower (controllata dalla s.p.a. Eni a sua volta partecipata dallo Stato) e dalla societa’ Snamprogetti con l’ATI in violazione delle regole poste dall’ordinamento nazionale e comunitario a tutela della concorrenza.
A sostegno del difetto di giurisdizione il S. ha asserito che le attivita’ della Enipower e della controllata Snamprogetti nell’ambito della produzione della energia elettrica sono da considerare di carattere privato in considerazione sia del fatto che la partecipazione statale alla s.p.a. Eni e’ ormai minoritaria, sia del fatto che le societa’ di capitali partecipate non sono chiamate a dare attuazione a programmi di interesse collettivo deliberati da pubblici poteri, bensi’ solo a porre in essere attivita’ di carattere imprenditoriale. Ha osservato poi il ricorrente che il giudizio di responsabilita’ puo’ riguardare solo i dipendenti pubblici e non i dipendenti di soggetti privati quali la Snamprogetti e la Enipower.
La Procura Regionale presso la Corte dei Conti, Regione Lombardia, ha resistito con controricorso insistendo per la dichiarazione della giurisdizione del giudice contabile vertendo la controversia in esame in tema di societa’ controllate dallo Stato atteso che le societa’ Enipower e Snamprogetti sono interamente partecipate dall’Eni (di cui all’epoca dei fatti di causa lo Stato possedeva il 30,33% del capitale sociale) e che la semplice veste societaria non esclude la natura pubblicistica di quel soggetto che, in mano al controllo dell’azionista pubblico, resti affidatario di interessi pubblicistici come avvenuto nella specie trattandosi di interessi relativi al settore energetico.
Il P.G. al quale gli atti sono stati trasmessi ai sensi dell’art. 375 c.p.c., ha chiesto dichiararsi la giurisdizione della Corte dei Conti.
Il S., con altro autonomo ricorso iscritto al n. r. g.
4838/08, ha proposto altro regolamento preventivo di giurisdizione di contenuto identico al ricorso iscritto al n. r.g. 4828/08 e relativo allo stesso giudizio di responsabilita’ erariale pendente dinanzi alla Corte dei Conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Lombardia.
Anche con riferimento a detto ricorso: a) la Procura Regionale presso la Corte dei Conti, Regione Lombardia, ha resistito con controricorso insistendo per la dichiarazione della giurisdizione del giudice contabile; b) il P.G. ha chiesto dichiararsi la giurisdizione della Corte dei Conti.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente va disposta la riunione dei ricorsi n. 4828/08 e 4830/08 in quanto proposti con riferimento allo stesso giudizio e di identico contenuto.
Il ricorso n. 4830/08 va dichiarato inammissibile in applicazione del principio piu’ vote affermato da questa Corte secondo cui il principio di consumazione dell’impugnazione non consente a chi abbia gia’ proposto una rituale impugnazione di proporne una successiva di identico (come nella specie) o di diverso contenuto (in tali sensi, tra le tante, sentenza 22/5/2007 n. 11870).
La riferita questione di giurisdizione va risolta dichiarando la giurisdizione della Corte dei Conti.
Va innanzitutto rilevato che – come risulta dalla lettura degli atti processuali e, in particolare, del ricorso e del controricorso – il ricorrente e’ stato chiamato nel giudizio di merito con la richiesta di condanna in favore del Ministero dell’Economia e delle Finanze, delle societa’ ENI, Enipower e Snamprogetti della quota di danno a lui imputata in relazione alla stipulazione di accordi contrattuali concernenti varianti per lavori aggiuntivi eccedenti il 50% del valore del contratto stipulato dalla Enipower e dalla societa’ Snamprogetti con l’ATI in violazione delle regole poste dall’ordinamento nazionale e comunitario a tutela della concorrenza.
La conseguenza dannosa della condotta illecita imputata al ricorrente, di natura strettamente patrimoniale nella forma di danno emergente, consiste nelle maggiori somme corrisposte dall’Enipower in esecuzione di contratti nulli, in quanto eccedenti la misura dell’arricchimento senza causa a norma dell’art. 2041 c.c., unico emolumento spettante alla ATI. Il danno e’ stato quantificato in Euro 48.948,58.
Da quanto precede deriva che il danno per il quale il ricorrente e’ stato citato in giudizio innanzi alla Corte dei Conti e’ quello direttamente subito dalle citate societa’ e non dallo Stato che detiene una limitata parte del capitale sociale della s.p.a. ENI. Cio’ posto va osservato quanto segue:
1. Com’e’ noto, il limite esterno della giurisdizione della Corte dei conti, sul quale le sezioni unite della Corte di cassazione sono chiamate a pronunciarsi, ha rilevanza costituzionale: discende dal disposto dell’art. 103 Cost., comma 2, a tenore del quale “la Corte dei conti ha giurisdizione nelle materie di contabilita’ pubblica e nelle altre specificate dalla legge”. Al di fuori delle materie di contabilita’ pubblica, e quindi anche in tema di responsabilita’, occorre dunque che la giurisdizione della Corte dei conti abbia il suo fondamento in una specifica disposizione di legge.
In termini generali, il contenuto ed i limiti della giurisdizione della Corte dei conti in tema di responsabilita’ trovano la loro base normativa nella previsione del R.D. 12 luglio 1934, n. 1214, art. 13 secondo cui la corte giudica sulla responsabilita’ per danni arrecati all’erario da pubblici funzionari nell’esercizio delle loro funzioni.
Tali limiti sono stati successivamente ampliati dalla L. 14 gennaio 1994, n. 20, art. 1, comma 4 che ha esteso il giudizio della Corte dei conti alla responsabilita’ di amministratori e dipendenti pubblici anche per danni cagionati ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza. La giurisdizione di detta corte non e’ quindi circoscritta alla sola ipotesi di responsabilita’ contrattuale dell’agente, ma puo’ esplicarsi anche in caso di responsabilita’ aquiliana.
2) In passato i limiti esterni della giurisdizione della Corte dei conti, al pari di quella del giudice amministrativo, erano pero’ (relativamente) piu’ agevoli da tracciare: la piu’ netta distinzione tra l’area del pubblico e quella del privato, la normale corrispondenza tra la natura pubblica dell’attivita’ svolta dall’agente ed il suo organico inserimento nei ranghi della pubblica amministrazione, la conseguente piu’ agevole demarcazione di confini tra l’agire dell’amministrazione in forza della potesta’ pubblica ad essa spettante e per le finalita’ tipicamente a questa connesse ed il suo agire invece iure privatorum: erano tutti elementi che facilitavano anche l’individuazione dei limiti esterni della giurisdizione in esame.
La piu’ recente evoluzione dell’ordinamento ha reso ora questi confini assai meno chiari, da un lato incanalando sovente le finalita’ della pubblica amministrazione in ambiti tipicamente privatistici, dall’altro affidando con maggiore frequenza a soggetti privati la realizzazione di finalita’ una volta ritenute di pertinenza esclusiva degli organi pubblici.
In quest’ottica anche le sezioni unite della Cassazione, per evitare il rischio di un sostanziale svuotamento – o almeno di un grave indebolimento – della giurisdizione della corte contabile in punto di responsabilita’, ha teso a privilegiare un approccio piu’ “sostanzialistico”, sostituendo ad un criterio eminentemente soggettivo, che identificava l’elemento fondante della giurisdizione della Corte dei conti nella condizione giuridica pubblica dell’agente, un criterio oggettivo che fa leva sulla natura pubblica delle funzioni espletate e delle risorse finanziarie a tal fine adoperate.
Si e’ percio’ affermato che, quando si discute del riparto della giurisdizione tra Corte dei conti e giudice ordinario, occorre aver riguardo al rapporto di servizio tra l’agente e la pubblica amministrazione, ma che per tale puo’ intendersi anche una relazione con la pubblica amministrazione caratterizzata dal fatto di investire un soggetto, altrimenti estraneo all’amministrazione medesima, del compito di porre in essere in sua vece un’attivita’, senza che rilevi ne’ la natura giuridica dell’atto di investitura – provvedimento, convenzione o contratto – ne’ quella del soggetto che la riceve, sia essa una persona giuridica o fisica, privata o pubblica (Sez. un. 3 luglio 2009, n. 15599; 31 gennaio 2008, n. 2289; 22 febbraio 2007, n. 4112; 20 ottobre 2006, n. 22513; 5 giugno 2000, n. 400; Sez. un., 30 marzo 1990, n. 2611, ed altre conformi).
L’affidamento da parte di un ente pubblico ad un soggetto esterno, da esso controllato, della gestione di un servizio pubblico integra quindi una relazione funzionale incentrata sull’inserimento del soggetto medesimo nell’organizzazione funzionale dell’ente pubblico e ne implica, conseguentemente, l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale, a prescindere dalla natura privatistica dello stesso soggetto e dello strumento contrattuale con il quale si sia costituito ed attuato il rapporto (Sez. un. 27 settembre 2006, n. 20886;l aprile 2008, n. 8409; 1 marzo 2006, n. 4511; 19 febbraio 2004, 2004, n. 3351), anche se l’estraneo venga investito solo di fatto dello svolgimento di una data attivita’ in favore della pubblica amministrazione (Sez, un. 9 settembre 2008, n. 22652) ed anche se difetti una gestione del danaro secondo moduli contabili di tipo pubblico o secondo procedure di rendicontazione proprie della giurisdizione contabile in senso stretto (Sez. un. 12 ottobre 2004, n. 20132). Lo stesso dicasi per l’accertamento della responsabilita’ erariale conseguente all’illecito o indebito utilizzo, da parte di una societa’ privata, di finanziamenti pubblici (Sez. un. 5 giugno 2008, n. 14825, e Sez. un., n. 4511/06, cit.); o per la responsabilita’ in cui puo’ incorrere il concessionario privato di un pubblico servizio o di un’opera pubblica, quando la concessione investe il privato dell’esercizio di funzioni obiettivamente pubbliche, attribuendogli la qualifica di organo indiretto dell’amministrazione, onde egli agisce per le finalita’ proprie di quest’ultima (Sez. un., n. 4112/07, cit.).
Nella medesima ottica, a partire dal 2003, le sezioni unite di questa hanno ritenuto spettare alla Corte dei conti, dopo l’entrata in vigore della L. n. 20 del 1994, art. 1, u.c. la giurisdizione sulle controversie aventi ad oggetto la responsabilita’ di privati funzionari di enti pubblici economici (quali, ad esempio, i consorzi per la gestione di opere) anche per i danni conseguenti allo svolgimento dell’ordinaria attivita’ imprenditoriale e non soltanto per quelli cagionati nell’espletamento di funzioni pubbliche o comunque di poteri pubblicistici (Sez. un., 22 dicembre 2003, n. 19667). Si e’ sottolineato che si esercita attivita’ amministrativa non solo quando si svolgono pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, si perseguono le finalita’ istituzionali proprie dell’amministrazione pubblica mediante un’attivita’ disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato; con la conseguenza – si e’ precisato – che, nell’attuale assetto normativo, il dato essenziale che radica la giurisdizione della corte contabile e’ rappresentato dall’evento dannoso verificatosi a carico di una pubblica amministrazione e non piu’ dal quadro di riferimento – pubblico o privato – nel quale si colloca la condotta produttiva del danno (Sez. un., 25 maggio 2005, n. 10973; 20 giugno 2006, n. 14101; 1 marzo 2006, n. 4511; Cass. 15 febbraio 2007, n. 3367).
3. Se quanto appena osservato vale certamente per gli enti pubblici economici, i quali restano nell’alveo della pubblica amministrazione pur quando eventualmente operino imprenditorialmente con strumenti privatistici, e’ da stabilire entro quali limiti alla medesima conclusione si debba pervenire anche nel diverso caso della responsabilita’ di amministratori di societa’ di diritto privato partecipate da un ente pubblico. Le quali non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico.
Il codice civile dedica alla societa’ per azioni a partecipazione pubblica solo alcune scarne disposizioni, oggi contenute nell’art. 2449 c.c. (come modificato dalla L. 25 febbraio 2008, n. 34, art. 13 a seguito della pronuncia della Corte giustizia delle Comunita’ europee, 6 dicembre 2007, n. 463/04), essendo stato il successivo art. 2450 c.c. ormai abrogato dal D.L. 15 febbraio 2007, n. 10, art. 3, comma 1 convertito con modificazioni dalla L. 6 aprile 2007, n. 46. Ma siffatte residue disposizioni del codice non valgono a configurare uno statuto speciale per dette societa’ (spesso, viceversa, interessate da norme speciali, non sempre tra loro ben coordinate), salvo per i profili inerenti alla nomina e revoca degli organi sociali, specificamente ivi contemplati, ne’ comunque investono il tema della responsabilita’ di detti organi, che resta quindi disciplinato dalle ordinarie norme previste dal codice civile a questo riguardo, com’e’ confermato dalla immutata indicazione del secondo comma del citato art. 2449 c.c., a tenore del quale anche i componenti degli organi amministrativi e di controllo di nomina pubblica “hanno i diritti e gli obblighi dei membri nominati dall’assemblea”. Ne’ pare dubbio che quest’ultimo principio valga anche per le societa’ a responsabilita’ limitata eventualmente partecipate da un ente pubblico, in difetto di qualsiasi specifica disposizione del codice che se ne occupi.
Se ne e’ desunto — anche alla luce di quanto espressamente indicato nella relazione (“E’ lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle societa’ per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilita’ realizzatrici”) – che la scelta della pubblica amministrazione di acquisire partecipazioni in societa’ private implica il suo assoggettamento alle regole proprie della forma giuridica prescelta. Dall’identita’ dei diritti e degli obblighi facenti capo ai componenti degli organi sociali di una societa’ a partecipazione pubblica, pur quando direttamente designati dal socio pubblico, logicamente percio’ discende la responsabilita’ di detti organi nei confronti della societa’, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere, nei medesimi termini — contemplati dall’art. 2392 c.c. e segg. – in cui tali diverse possibili proiezioni della responsabilita’ sono configurabili per gli amministratori e per gli organi di controllo di qualsivoglia altra societa’ privata.
4. E’ innegabile, nondimeno, che si possano determinare dei problemi quando il modello giuridico – formale prescelto entra in tensione con il fenomeno economico sottostante, come non di rado accade proprio nel caso in cui lo Stato o altro ente pubblico assume una partecipazione in una societa’ per perseguire in tal modo finalita’ di rilevanza pubblica.
Ne e’ testimone, in certa misura, la sentenza delle sezioni unite 26 febbraio 2004, n. 3899, che, dopo aver ribadito il principio per cui una societa’ per azioni costituita con capitale maggioritario del comune in vista dello svolgimento di un servizio pubblico ha una relazione funzionale con l’ente territoriale, caratterizzata dall’inserimento della societa’ medesima nell’iter procedimentale dell’ente locale e dal conseguente rapporto di servizio venutosi cosi’ a determinare, ha riconosciuto la giurisdizione della Corte dei conti nelle controversie in materia di responsabilita’ patrimoniale per danno erariale riguardanti gli amministratori ed i dipendenti di una siffatta societa’. La portata di tale affermazione non risulta pero’ del tutto univoca: perche’ nella medesima sentenza si ha cura di specificare, per un verso, che l’elemento determinante della decisione era costituito, in quel caso, dal rapporto di servizio intercorrente tra la societa’ privata ed il comune (piuttosto che dal rapporto partecipativo e dal conseguente investimento di risorse finanziarie pubbliche nel patrimonio della societa’ privata) e, per altro verso, che la questione se il danno subito dal comune partecipante alla societa’ fosse diretto, o meramente riflesso, rispetto a quello arrecato al patrimonio sociale, costituiva un profilo estraneo al giudizio sui limiti della giurisdizione.
Proprio quest’ultimo profilo sembra invece meritare un ulteriore approfondimento, potendo assumere carattere decisivo ai fini che qui interessano.
4.1. In primo luogo, non sembra si possa prescindere dalla distinzione tra la posizione della societa’ partecipata, cui eventualmente fa capo il rapporto di servizio instaurato con la pubblica amministrazione, e quella personale degli amministratori (nonche’ dei sindaci o degli organi di controllo della stessa societa’): i quali, ovviamente, non s’identificano con la societa’, sicche’ nulla consente di riferire loro, sic et simpliciter, il rapporto di servizio di cui la societa’ medesima sia parte.
Quanto appena osservato non vale pero’ a chiudere ogni possibile spazio alla giurisdizione della Corte dei conti in ordine ad eventuali comportamenti illegittimi imputabili agli organi delle societa’ a partecipazione pubblica, dai quali sia scaturito un danno per il socio pubblico.
S’e’ gia’ prima accennato vuoi alla possibilita’ che tale giurisdizione sia riferita anche ad ipotesi di responsabilita’ aquiliana, vuoi alla possibilita’ che essa si configuri pure in difetto di una formale investitura pubblica dell’agente. Entra allora in gioco un ulteriore importante elemento normativo, cui finora non si e’ fatto riferimento ma che occorre adesso prendere in considerazione. Si allude alla disposizione della L. 28 febbraio 2008, n. 31, art. 16 bis (che ha convertito il D.L. 31 dicembre 2007, n. 248), cosi’ concepita: “Per le societa’ con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonche’ per le loro controllate, la responsabilita’ degli amministratori e dei dipendenti e’ regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario”.
Tale norma, benche’ la sua applicazione ai giudizi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione sia espressamente esclusa, assume un evidente significato retrospettivo, nella misura in cui lascia chiaramente intendere che, in ordine alla responsabilita’ di amministratori e dipendenti di societa’ a partecipazione pubblica, vi sia una naturale area di competenza giurisdizionale diversa da quella ordinaria. Non si capirebbe, altrimenti, la ragione per la quale il legislatore ha inteso stabilire che, per l’avvenire (e limitatamente alle societa’ quotate, o loro controllate, con partecipazione pubblica inferiore al 50%), la giurisdizione spetta invece in via esclusiva proprio al giudice ordinario.
Resta pero’ da verificare entro quali limiti, al di fuori del ristretto campo d’applicazione della disposizione da ultimo richiamata, sia davvero configurabile la giurisdizione del giudice contabile che il legislatore ha in tal modo presupposto in rapporto ad atti di mala gestio degli organi di societa’ a partecipazione pubblica.
In difetto di norme esplicite in tal senso (e fatta salva la specificita’ di singole societa’ a partecipazione pubblica il cui statuto sia soggetto a regole legali sui generis, come nel caso della Rai), e’ ai principi generali ed alle linee portanti del sistema che occorre aver riguardo. Ed e’ proprio in quest’ottica che assume rilievo decisivo la gia’ accennata distinzione tra la responsabilita’ in cui gli organi sociali possono incorrere nei confronti della societa’ (prevista e disciplinata, per le societa’ azionarie, dall’art. 2393 c.c. e segg. e, per le societa’ a responsabilita’ limitata, dall’art. 2476 c.c., commi 1, 3, 4 e 5) e la responsabilita’ che essi possono assumere direttamente nei confronti di singoli soci o terzi (prevista e disciplinata, per le societa’ azionarie, dall’art. 2395 c.c. e, per le societa’ a responsabilita’ limitata, dal citato art. 2476 c.c., comma 6).
4.2. In tale ultimo caso la configurabilita’ dell’azione del procuratore contabile, tesa a far valere la responsabilita’ dell’amministratore o del componente di organi di controllo della societa’ partecipata dall’ente pubblico quando questo sia stato direttamente danneggiato dall’azione illegittima, non incontra particolari ostacoli (ne’ si pongono difficolta’ derivanti dalla possibile concorrenza di siffatta azione con quella ipotizzata in sede civile dai citati art. 2395 c.c. e art. 2476 c.c., comma 6, poiche’ l’una e l’altra mirerebbero in definitiva al medesimo risultato). Non importa qui indagare sulla natura dell’indicata responsabilita’: se essa abbia carattere extracontrattuale (come la giurisprudenza e’ per lo piu’ incline a ritenere: si vedano, tra le altre, Cass. 5 agosto 2008, n. 21130; 25 luglio 2007, n. 16416; e 3 aprile 2007, n. 8359) o se pur sempre presupponga la violazione di un preesistente obbligo di corretto comportamento dell’amministratore e del componente dell’organo di controllo anche nei diretti confronti di ciascun singolo socio (onde alcune autorevoli voci di dottrina ravvisano anche in tal caso un’ipotesi di responsabilita’ almeno lato sensu contrattuale). Quel che appare certo e’ che la presenza dell’ente pubblico all’interno della compagine sociale ed il fatto che la sua partecipazione sia strumentale al perseguimento di finalita’ pubbliche ed abbia implicato l’impiego di pubbliche risorse non puo’ sfuggire agli organi della societa’ e non puo’ non comportare, per loro, una peculiare cura nell’evitare comportamenti tali da compromettere la ragione stessa di detta partecipazione sociale dell’ente pubblico o che possano comunque direttamente cagionare un pregiudizio al patrimonio di quest’ultimo.
Tipico esempio di questa situazione e’ il danno all’immagine dell’ente pubblico (su cui si veda Sez. un. 20 giugno 2007, n. 14297) che derivi da atti illegittimi posti in essere dagli organi della societa’ partecipata: danno che puo’ eventualmente prodursi immediatamente in capo a detto ente pubblico, per il fatto stesso di essere partecipe di una societa’ in cui quei comportamenti illegittimi si siano manifestati, e che non s’identifica con il mero riflesso di un pregiudizio arrecato al patrimonio sociale (indipendentemente dall’essere o meno configurabile e risarcibile anche un autonomo e distinto danno all’immagine della medesima societa’).
Nessun dubbio, quindi, sulla sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in un’ipotesi siffatta; e se ne trae conferma anche dal disposto della L. 3 agosto 2009, n. 102, art. 17, comma 30 ter (quale risulta dopo le modifiche apportate dal D.L. in pari data, n. 103, convertito con ulteriori modificazioni nella L. 3 ottobre 2009, n. 141), che disciplina e limita le modalita’ dell’azione della magistratura contabile appunto in caso di danno all’immagine, nelle ipotesi previste dalla L. 27 marzo 2001, n. 97, art. 7 ossia in presenza di una sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti indicati nel precedente art. 3 della stessa legge, compresi quelli “di enti a prevalente partecipazione pubblica”. Non si vede come la medesima regola stabilita per i dipendenti non debba valere anche per gli amministratori e gli organi di controllo della societa’ a partecipazione pubblica.
4.3. Ad opposta conclusione si deve invece pervenire nel caso in cui l’azione sia proposta per reagire ad un danno cagionato al patrimonio della societa’.
Non solo, come detto, non e’ configurabile alcun rapporto di servizio tra l’ente pubblico partecipante e l’amministratore (o componente di un organo di controllo) della societa’ partecipata, il cui patrimonio sia stato leso dall’atto di mala gestio, ma neppure sussiste in tale ipotesi un danno qualificabile come danno erariale, inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico che della suindicata societa’ sia socio. La ben nota distinzione tra la personalita’ giuridica della societa’ di capitali e quella dei singoli soci e la piena autonomia patrimoniale dell’una rispetto agli altri non consentono di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l’illegittimo comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio dell’ente:
patrimonio che e’ e resta privato.
E’ certo vero che il danno sofferto dal patrimonio della societa’ e’ per lo piu’ destinato a ripercuotersi anche sui soci, incidendo negativamente sul valore o sulla redditivita’ della loro quota di partecipazione; ma – fatte salve le limitate eccezioni oggi introdotte dall’art. 2497 c.c. (come modificato dal D.Lgs. n. 6 del 2003), in tema di responsabilita’ dell’ente posto a capo di un gruppo di imprese societarie, che qui non rilevano – il sistema del diritto societario impone di tener ben distinti i danni direttamente inferti al patrimonio del socio (o del terzo) da quelli che siano il mero riflesso di danni sofferti dalla societa’.
Dei danni diretti, cioe’ di quelli prodotti immediatamente nella sfera giuridico – patrimoniale del socio e che non consistano nella semplice ripercussione di un danno infetto alla societa’, solo il socio stesso e’ legittimato a dolersi; di quelli sociali, invece, solo alla societa’ compete il risarcimento, di modo che per il socio anche il ristoro e’ destinato a realizzarsi unicamente nella medesima maniera indiretta in cui si e’ prodotto il suo pregiudizio (principio pacifico: si vedano, ex multis, Cass. 5 agosto 2008, n. 21130; 3 aprile 2007, n. 8359; 27 giugno 1998, n. 6364; e 28 febbraio 1998, n. 2251).
Si capisce, allora, come il danno inferto dagli organi della societa’ al patrimonio sociale, che nel sistema del codice civile puo’ dar vita all’azione sociale di responsabilita’ ed eventualmente a quella dei creditori sociali, non e’ idoneo a configurare anche un’ipotesi di azione ricadente nella giurisdizione della Corte dei conti:
perche’ non implica alcun danno erariale, bensi’ unicamente un danno sofferto da un soggetto privato (appunto la societa’), riferibile al patrimonio appartenente soltanto a quel soggetto e non certo ai singoli soci – pubblici o privati – i quali sono unicamente titolari delle rispettive quote di partecipazione ed i cui originari conferimenti restano confusi ed assorbiti nell’unico patrimonio sociale.
L’esattezza di tale conclusione trova conferma anche nell’impossibilita’ di realizzare, altrimenti, un soddisfacente coordinamento sistematico tra l’ipotizzata azione di responsabilita’ dinanzi giudice contabile e l’esercizio delle surriferite azioni di responsabilita’ (sociale e dei creditori sociali) contemplate dal codice civile. L’azione del procuratore contabile ha presupposti e caratteristiche completamente diverse dalle azioni di responsabilita’ sociale e dei creditori sociali contemplate dal codice civile: basta dire che l’una e’ obbligatoria, le altre discrezionali; l’una ha finalita’ essenzialmente sanzionatoria (onde non implica necessariamente il ristoro completo del pregiudizio subito dal patrimonio danneggiato dalla mala gestio dell’amministratore o dall’omesso controllo del vigilante), le altre hanno scopo ripristinatorio; l’una richiede il dolo o la colpa grave, e solo in determinati casi e’ esercitabile anche contro gli eredi del soggetto responsabile del danno; per le altre e’ sufficiente anche la colpa lieve ed il debito risarcitorio e’ pienamente trasmissibile agli eredi.
D’altronde, almeno in tutti i casi nei quali vi siano anche soci privati la cui partecipazione e’ suscettibile di subire danno per effetto del comportamento illegittimo degli organi sociali, sarebbe impossibile escludere l’esperibilita’ degli ordinari strumenti di tutela approntati dal codice civile a beneficio della societa’ (e dei soci privati, nonche’ eventualmente dei creditori). E pero’, se si ipotizzasse il possibile concorso tra l’azione del procuratore contabile e l’azione sociale di responsabilita’ contemplata dal codice civile, occorrerebbe poter individuare il modo di disciplinare tale concorso, stante la descritta diversita’ delle rispettive caratteristiche delle differenti a-zioni. L’assenza del benche’ minimo abbozzo di coordinamento normativo in proposito suona palese conferma della non configurabilita’, in simili situazioni, di un’azione diversa da quelle previste dal codice civile, che sia destinata a ricadere nella giurisdizione del giudice contabile.
4.4. Giova ancora aggiungere che l’esclusione dell’ipotizzata giurisdizione del giudice contabile per l’azione di risarcimento di danni cagionati al patrimonio della societa’ partecipata da un ente pubblico neppure provoca, a ben vedere, il rischio di una lacuna nella tutela dell’interresse pubblico coinvolto nella descritta situazione.
Nell’attuale disciplina della societa’ azionaria – ed in misura ancor maggiore in quella della societa’ a responsabilita’ limitata – l’esercizio dell’azione sociale di responsabilita’, in caso di mala gestio imputabile agli organi della societa’, non e’ piu’ monopolio dell’assemblea e non e’ piu’, quindi, unicamente rimessa alla discrezionalita’ della maggioranza dei soci. Una minoranza qualificata dei partecipanti alla societa’ azionaria (art. 2393 bis c.c.) ed addirittura ciascun singolo socio della societa’ a responsabilita’ limitata (art. 2476 c.c., comma 3) sono infatti legittimati ad esercitare tale azione (anche nel proprio interesse, ma a beneficio della societa’) eventualmente sopperendo all’inerzia della maggioranza. Ne consegue che, trattandosi di societa’ a partecipazione pubblica, il socio pubblico e’ di regola in grado di tutelare egli stesso i propri interessi sociali mediante l’esercizio delle suindicate azioni civili. Se cio’ non faccia e se, in conseguenza di tale omissione, l’ente pubblico abbia a subire un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione, e’ sicuramente prospettabile l’azione del procuratore contabile nei confronti (non gia’ dell’amministratore della societa’ partecipata, per il danno arrecato al patrimonio sociale, bensi’ nei confronti) di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio ed abbia percio’ pregiudicato il valore della partecipazione. Ed e’ ovvio che, con riguardo ad un’azione siffatta, vi sia piena competenza giurisdizionale della Corte dei conti.
In conclusione, in base alle considerazioni che precedono, il ricorso per regolamento di giurisdizione deve essere accolto e dichiarata la giurisdizione dell’autorita’ giudiziaria ordinaria.
Non v’e’ luogo a pronuncia sulle spese, in considerazione del carattere formale della parte che ha promosso il giudizio di responsabilita’.
P.Q.M.
La Corte di cassazione, a sezioni unite, riunisce i ricorsi n. 4828/08 e 4830/08; dichiara inammissibile il ricorso n. 4830/08; in accoglimento del ricorso n. 4828/08 dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.
Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2009.
Depositato in Cancelleria il 15 gennaio 2010