Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.399 del 11/01/2011

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. DE LUCA Michele – Primo Presidente f.f. –

Dott. PROTO Vincenzo – Presidente di sezione –

Dott. MERONE Antonio – Consigliere –

Dott. PICCIALLI Luigi – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – rel. Consigliere –

Dott. RORDORF Renato – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

Dott. CURCURUTO Filippo – Consigliere –

Dott. MORCAVALLO Ulpiano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ordinanza

sul ricorso 4114/2010 proposto da:

REGIONE VENETO, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA F. CONFALONIERI 5, presso lo studio dell’avvocato MANZI Andrea, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati LONDEI LUISA, ZANON EZIO, per delega a margine del ricorso;

– ricorrente –

contro

Z.E.A., in persona del titolare dell’omonima impresa individuale, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA PANAMA 74, presso lo studio dell’avvocato COLAPINTO Carlo, che la rappresenta e difende, per delega a margine del controricorso;

– controricorrente –

e contro

PROVINCIA DI VICENZA;

– intimata –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 1148/2008 del TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE di VENEZIA;

aditi gli avvocati Emanuele MIO per delega dell’avvocato Luisa Londei, Carlo COLAPINTO;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 23/11/2010 dal Consigliere Dott. ANTONIO SEGRETO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale Dott. Ennio Attilio SEPE, il quale chiede che la Corte di Cassazione, a Sezioni Unite, in Camera di consiglio, dichiari la giurisdizione del giudice ordinario, con le conseguenze di legge.

PREMESSO IN FATTO

Con ricorso al TAR Veneto, notificato alla Regione Veneto ed alla Provincia di Vicenza, Z.E.A., esercente in concessione l’attività di trasporto pubblico locale nella Provincia di Vicenza dal 1996 chiedeva: 1) l’accertamento e la dichiarazione del diritto della ricorrente a ricevere dalla Regione Veneto e/o dalla Provincia di Vicenza, a norma del regolamento CEE 1191/69 (modificato da Regolamento CEE n. 1893/91), la compensazione degli oneri economici da essa sostenuti negli esercizi 1996/2006, per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico derivanti dalle concessioni assentite e dai contratti di servizio conclusi; 2) l’adeguamento, da parte della Regione Veneto e/o della Provincia di Vicenza, dei contributi di esercizio dal 1996 al 31 dicembre 2000 e del corrispettivo di contratto dall’1 gennaio 2001 al 31 dicembre 2006; 3) il riconoscimento, da parte della Regione Veneto e/o della Provincia di Vicenza, di un importo a titolo di spese generali e di utile di impresa; 4) la conseguente condanna della Regione Veneto e/o della Provincia di Vicenza al pagamento della somma di Euro 405.300,90 o di quella da determinarsi in corso di causa, oltre accessori; 5) in via subordinata, la condanna della Regione Veneto e/o della Provincia di Vicenza al pagamento di Euro 290.637,46 incrementato di un utile ragionevole e di spese generali in misura del 10% dei costi, a titolo di compensazione economica degli obblighi di servizio, oltre accessori.

La parte ricorrente assumeva che, dal 1996 e fino al 31 dicembre 2000, ha esercitato l’attività di trasporto pubblico locale sulla base di concessioni assentite dalle pubbliche autorità e, dall’1 gennaio 2001 in poi, con contratto di servizio, in applicazione della L.R. Veneto n. 25 del 1998, di attuazione dei principi della riforma del settore, avviata con il D.Lgs. n. 422 del 1997. Instaurato il giudizio, la Regione Veneto proponeva ricorso per regolamento di giurisdizione.

Resisteva con controricorso Z.E.A..

La ricorrente ha presentato memoria.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. La giurisdizione si appartiene al giudice ordinario.

Il quadro normativo che disciplina il servizio pubblico di trasporto locale, strutturalmente in perdita, perchè fornito all’utenza ad un prezzo inferiore a quello necessario a coprirne i costi, è costituto da una serie di norme di diverso rango.

Vi è innanzi tutto la disciplina proveniente da fonti comunitarie, in funzione dell’esigenza di eliminare le distorsioni della concorrenza derivanti dagli obblighi di servizio pubblico.

In tale prospettiva il regolamento del Consiglio CEE 26.6.1969, n. 1191 enuncia al primo “considerando” che “uno degli obiettivi della politica comune dei trasporti è l’eliminazione delle disparità create dall’imposizione alle imprese di trasporto, da parte degli Stati membri, di obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico che possano falsare in misura sostanziale le condizioni di concorrenza”. Il regolamento indica come via privilegiata per eliminare la distorsione quella di eliminare gli obblighi di servizio.

Tuttavia il Consiglio, rendendosi realisticamente conto della difficoltà di raggiungere tale obiettivo, ammette “che il mantenimento di tali obblighi è indispensabile in alcuni casi per assicurare la fornitura di servizio di trasporto sufficiente”, e, ponendosi il problema del ristoro economico degli obblighi di servizio, precisa al quattordicesimo “considerando” che “la composizione degli oneri che conseguono, per le imprese di trasporto, dal mantenimento degli obblighi di servizio pubblico deve essere effettuata secondo metodi comuni…”.

I criteri per la compensazione vengono poi posti dagli artt. 10 – 13 del regolamento in questione.

2.1. In proposito la CGCE (24/07/2003, n. 280) ha statuito che uno Stato membro, che corrisponde a un’azienda incaricata di svolgere un servizio di interesse generale una compensazione economica, non viola le disposizioni comunitarie che pongono un divieto di fornire aiuti di Stato in grado di alterare le regole di concorrenza se, nell’attribuire la compensazione, sono rispettate quattro condizioni.

L’intervento statale è sottratto alla qualificazione di aiuto se l’impresa che deve effettuare il pubblico servizio è effettivamente incaricata di svolgere una specifica attività, se i parametri per stabilire la compensazione sono definiti in modo trasparente, se la compensazione non eccede quanto necessario a coprire i costi dell’azienda e se, qualora la scelta della società avvenga al di fuori di una procedura di appalto, la compensazione sia stabilita analizzando i costi, gli introiti e il margine di utile ragionevole.

Successivamente la stessa CGCE ha statuito che la concessione di una compensazione all’impresa incaricata di assicurare il trasporto deve essere determinata conformemente alle disposizioni del Regolamento n. 1191/69, come modificato dal Regolamento n. 1893/91 (sent.

07/05/2009, n. 504).

Va infine segnalato che ai sensi dell’art. 1 del regolamento, come modificato, “gli Stati possono escludere dal campo di applicazione del presente regolamento le imprese la cui attività è limitata esclusivamente alla fornitura di servizi urbani, extraurbani e regionali”.

2.2. Il legislatore nazionale è intervenuto in materia con la L. 10 aprile 1981, n. 151, che all’art. 6 prevede i criteri con cui le regioni devono determinare i contributi di esercizio finalizzati al “conseguimento dell’equilibrio economico dei servizi di trasporto”.

In particolare veniva disposto che bisognasse calcolare: a) il costo economico standardizzato del servizio con riferimento a criteri e parametri di rigorosa ed efficiente gestione, distinto per categorie e modi di trasporto e tenuto conto, attraverso analisi comparate, della qualità del servizio offerto e delle condizioni ambientali in cui esso viene svolto; b) i ricavi del traffico presunti derivanti dall’applicazione di tariffe minime stabilite dalla regione, con il concorso degli enti locali interessati.

La legislazione nazionale ha, quindi, previsto in luogo della totale compensazione degli obblighi di servizio specificamente individuati dal regolamento CEE 1191/69, “un regime contributivo di sostegno delle imprese fondato sulla erogazione di contributi diretti a conseguire l’equilibrio economico dei bilanci”.

In particolare, secondo quanto previsto dalla L. n. 151 del 1981, art. 6, il contributo di esercizio era da determinare non confrontando gli effettivi costi di esercizio con gli introiti effettivi ottenuti dalla gestione, ma assumendo a riferimento dei costi standards. Quindi sulla differenza tra costo economico standardizzato e ricavi presunti si calcolavano i contributi di esercizio.

2.3. Tale sistema di costi standardizzati e ricavi presunti, è stato mantenuto fermo dalla 1. regione Veneto n. 54/85, richiamante, nell’art. 21, per il calcolo dei contributi di esercizio la citata L. n. 151 del 1981.

Successivamente il legislatore nazionale con il D.Lgs. 19 novembre 1997, n. 422 (c.d. decreto Burlando) ha riformato il settore, prevedendo che i servizi di pubblico trasporto siano gestiti da imprese scelte tramite gare di evidenza pubblica con il passaggio da un sistema di concessione del servizio (atto unilaterale) a quello di contratto di servizio tra ente affidante e impresa affidataria.

Sicchè il sostegno economico pubblico alle imprese gestrici, rappresentato dai contributi d’esercizio, si è trasformato da sovvenzione a corrispettivo contrattuale.

La regione Veneto ha recepito i principi contenuti nel D.Lgs. n. 422 del 1997 con la L.R. n. 25 del 1998, la quale ha previsto all’art. 4, comma 1, lett. a), che i costi dei “servizi minimi qualitativamente e quantitativamente sufficienti a soddisfare la domanda della mobilità dei cittadini sono a carico della Regione Veneto”.

In particolare, poi, all’art. 30, ha disciplinato i contratti di servizio, il cui contenuto ha predisposto nel successivo art. 31.

2.4. Tuttavia, anche se fin dal 1997 il legislatore statale ha introdotto un generalizzato obbligo di ricorso alle procedure concorsuali per l’affidamento dei servizi di trasporto pubblico locale, cui il legislatore veneto ha aderito, con L. n. 25 del 1998, il servizio è stato svolto in base alle originarie concessioni e relative convenzioni accessorie alle stesse nonchè, con decorrenza dall’i gennaio 2001, dal contratto di servizio, il cui schema-tipo è stato approvato con Delib. G.R. Veneto 16 febbraio 2001, n. 326.

3.1. La parte ricorrente avanti al TAR sostiene di avere diritto, sulla base del regolamento comunitario n. 1191/196 9, ad un importo maggiore, calcolato in relazione ai costi e ricavi effettivi e non in base ai costi standardizzati e ricavi presunti, chiedendone il pagamento, in quanto l’importo a suo tempo erogato dalla Regione era insufficiente. In aggiunta chiede il pagamento dell’utile d’impresa e delle spese generali, entrambe quantificate nella misura del 10% annuo.

3.2. Va, anzitutto osservato che non rileva che si versi in materia di pubblici servizi, occorrendo pur sempre, per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, che la pubblica amministrazione agisca esercitando il suo potere autoritativo (C. Cost. 2004/204) e che comunque non si tratti di corrispettivi, qualifica, questa, inclusiva anche dei contributi di esercizio a favore delle imprese di trasporti locali in concessione (S.U. n. 12372 del 2008).

Ed al proposito , ribadendo quanto già affermato da queste S.U. con sentenze n. 27618 del 21/11/2008, e n. 13338 del 01/06/2010, va osservato che il presupposto della insorgenza della giurisdizione ordinaria è nell’inesistenza di una discrezionalità amministrativa nella determinazione della entità del credito controverso anche alla stregua dei criteri tecnici posti dalla legge regionale veneta in materia.

3.3. A maggiore ragione tale discrezionalità manca, ove, come nella fattispecie, la richiesta actorea di determinazione del contributo o del corrispettivo è fondata direttamente sul Regolamento CEE n. 1893/91, in applicazione del noto principio di gerarchia delle fonti, per cui la norma comunitaria prevale su quella nazionale (CGCE, 13/07/2006, n. 103; Cass. 22/04/1999, n. 3999).

Le norme comunitarie in materia hanno infatti una funzione diversa da quelle nazionali e regionali, che pur mirano a contemperare vari interessi.

Esse hanno la funzione di procedere al ristoro effettivo dei costi sostenuti per l’adempimento agli obblighi di servizio pubblico, indipendentemente dal raggiungimento di posizioni di equilibrio di bilancio, ma con lo scopo di non alterare il regime concorrenziale nel settore del trasporto passeggeri anche a livello locale.

Da ciò consegue che la parte, che ha proposto il ricorso al Tar, ha avanzato una pretesa patrimoniale, avente la consistenza del diritto soggettivo in relazione alla puntualità, immediatezza e diretta pertinenza con cui le norme comunitarie disegnano la tutela della sua posizione di impresa di trasporto esercente un’attività di pubblico servizio, che deve essere riconosciuta sulla base delle disposizioni del Regolamento CEE n. 1191/1969, che ha disposto che “le decisioni di mantenere o di sopprimere a termine, totalmente o parzialmente, un obbligo di servizio pubblico, prevedono, per gli oneri che ne derivano, la concessione di una compensazione determinata secondo i metodi comuni di cui agli artt. 10, 11, 12 e 13” (Cons. Stato, Sez. 5^, 29/08/2006, n. 5043).

3.4. Sta di fatto che il procedimento legale determinativo del contributo spettante a ciascuna impresa esercente l’autotrasporto in concessione (ovvero il corrispettivo nell’ipotesi di contratto di servizio), sia se regolato dalle norme individuatrici del contributo sulla base di criteri “forfetari” e predeterminati per tutte le imprese sia se regolato dal criterio dello scrutinio dei costi e ricavi effettivi per ciascun beneficiario, non comporta alcuna valutazione degli interessi in gioco sì che solo con la sua conclusione possa predicarsi la sostituzione dell’interesse pretensivo con il diritto soggettivo.

Sia le vecchie sia le nuove norme, infatti, regolano condizioni oggettive e momenti di mero accertamento conclusi dalla individuazione del contributo all’esito di un confronto finale tra risorse in bilancio e disavanzo di ciascun beneficiario. Ne la soluzione da attingere in punto di giurisdizione sui contributi da erogare, con riguardo alla vicenda normativa sottoposta, presenta alcun profilo di originalità nella giurisprudenza di queste Sezioni Unite, sol che si rammenti la soluzione data, in tema di contributo di cui al D.L. n. 367 del 1990, art. 2, comma 2, conv. in L. n. 31 del 1991, tra le altre da S.U. n. 12727 del 2005.

3.5. E’ irrilevante che il diritto soggettivo possa insorgere all’esito di un procedimento di accertamento dei suoi presupposti legali (il disavanzo standardizzato o il disavanzo effettivo), essendo sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice ordinario la circostanza che non siano ravvisabili nel procedimento di accertamento momenti di ponderazione comparativa degli interessi privati e pubblici in gioco.

Diversa questione è se il diritto sia in concreto sorto, per la realizzazione effettiva di quelle condizioni (e che ben possono essere accertate, ove contestate, dal giudice ordinario): ma questo fonda non la giurisdizione ma, nel merito, il credito.

Ne consegue che al di là di ogni valutazione sulla fondatezza della domanda, essa si basa su un preteso diritto soggettivo da far valere nei confronti dell’Amministrazione, trattandosi di un’obbligazione pecuniaria che trova la sua fonte direttamente nella legge e cioè, stante la richiesta della parte ricorrente, nel richiamato regolamento comunitario.

4.1. Quanto detto vale per la giurisdizione in merito alla domanda di adeguamento dei contributi in conto esercizio per gli anni 1996-2000;

alla domanda di adeguamento dei corrispettivi proposti nei contratti di servizio per il periodo 2001-2006; alla domanda di adeguamento del contributo di esercizio; alla domanda di pagamento dell’utile di impresa e delle spese generali; nonchè, previa la dichiarazione di nullità delle clausole del contratto di servizio, alla richiesta di revisione del prezzo contrattuale L. n. 537 del 1993, ex art. 6.

Infatti, avendo la parte ricorrente richiesto al giudice che fosse riconosciuto il suo diritto al contributo o al corrispettivo nei termini effettivi e non standardizzati e, quindi, l’applicazione delle norme del reg. CEE n. 1191/69, che individua la disciplina annuale di tale contributo, non è più configurabile, al riguardo, una posizione di interesse legittimo del soggetto che espleta il servizio di trasporto, ma si pone soltanto un problema di validità delle clausole contrattuali che abbiano riconosciuto il diritto alla revisione.

4.2. Inoltre la controversia non è riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo già prevista dalla L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 6, essendo stata detta norma abrogata dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 256, mentre l’omologa norma dell’art. 244 di tale D.Lgs., che attribuisce la giurisdizione esclusiva al g.a. in tema di clausola di revisione prezzi, non può essere applicata in relazione al servizio al pubblico di autotrasporto, stante l’art. 23 che espressamente dispone che “Il presente codice non si applica agli appalti delle stazioni appaltanti relativi alla prestazione di un servizio al pubblico di autotrasporto mediante autobus, già esclusi dal campo di applicazione della direttiva 93/38/CEE in virtù dell’art. 2, paragrafo 4, della stessa”.

4.3. Va in proposito osservato che il richiamo della parte (ricorrente al Tar e resistente in questo regolamento) alla recente sentenza di queste S.U. n. 2906/2010 non è conferente, attenendo essa ad un’interpretazione comunitariamente orientata (in relazione alla direttiva n. 2007/66/CE) della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 244, ma in ipotesi di connessione tra le domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto di appalto, concluso a seguito dell’illegittima aggiudicazione.

E’ vero che la parte ricorrente ha chiesto anche la dichiarazione di parziale nullità del contratto di servizio per violazione di legge, essendo a suo dire le clausole contrattuali relative al compenso in contrasto con norme imperative sia della legislazione comunitaria che di quella nazionale e regionale.

Tuttavia il rapporto contrattuale, che si ritiene in ipotesi parzialmente nullo, non riguarda poteri autoritativi della p.a..

L’asserita nullità denunciata dalla parte ricorrente al Tar non deriva dalla violazione di qualche norma riguardante il procedimento per la scelta dell’aggiudicatario, ma le clausole contrattuali.

Dunque non vi è comunque alcuna connessione tra tale presunto vizio e aspetti pubblicistici o autoritativi riguardanti i provvedimenti presupposti al rapporto privatistico intercorrente tra l’ente locale e l’impresa.

4.4. Egualmente va affermata la giurisdizione del l’AGO in relazione alla domanda di arricchimento senza causa. Trova qui applicazione il principio, pacifico nella giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte, secondo il quale l’azione generale di arricchimento ha come presupposto che la locupletazione di un soggetto a danno dell’altro sia avvenuta senza giusta causa, per cui, quando questa sia invece la conseguenza di un contratto o comunque di un altro rapporto, non può dirsi che la causa manchi o sia ingiusta, almeno fino a quando il contratto o altro rapporto conservino la propria efficacia obbligatoria (Cass., sez. un., 1 ottobre 2003, n. 14627; 3 ottobre 2002, n. 14215). Da ciò consegue che la giurisdizione del giudice ordinario sul contratto o sulla richiesta patrimoniale oggetto del giudizio opera anche per la domanda gradata proposta di arricchimento senza causa, in applicazione del criterio c.d. del petitum sostanziale (vedasi Cass. S.U. n. 17461 del 2006; Cass. n. 2700 del 2007), poichè lo stesso rapporto funziona da momento genetico diretto ed immediato sia dei diritti che si assume essere stati disconosciuti o lesi dall’amministrazione che del diritto all’indennizzo da arricchimento senza causa.

5. Va, pertanto, dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario e va rimessa la causa innanzi al Tribunale territorialmente competente, in applicazione del principio generale della “translatio iudicii”.

La parte resistente in questo ricorso va condannata al pagamento delle spese sostenute dalla regione Veneto.

P.Q.M.

Dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rimette la causa innanzi al Tribunale territorialmente competente. Condanna la parte resistente al pagamento delle spese di questo regolamento sostenute dalla regione Veneto, liquidate in complessivi Euro 1200,00, di cui Euro 200,00 per spese.

Così deciso in Roma, il 23 novembre 2010.

Depositato in Cancelleria il 11 gennaio 2011