Corte di Cassazione, sez. II Civile, Sentenza n.7768 del 05/04/2011

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SCHETTINO Olindo – Presidente –

Dott. BURSESE Gaetano Antonio – Consigliere –

Dott. MIGLIUCCI Emilio – rel. Consigliere –

Dott. BIANCHINI Bruno – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sentenza

sul ricorso proposto da:

B.A., BI.RA. C.F. *****, elettivamente domiciliati in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall’avvocato RONCA LAURA;

– ricorrenti –

contro

BE.MA.DA. C.F. *****, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LUCREZIO CARO 62, presso lo studio dell’avvocato CARLETTI FIORAVANTE, che lo rappresenta e difende;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 269/2005 della CORTE D’APPELLO di TORINO, depositata il 22/02/2005;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/01/2011 dal Consigliere Dott. EMILIO MIGLIUCCI;

udito l’Avvocato Carletti Fioravante difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Be.Ma.Da. chiedeva, ai sensi dell’art. 700 cod. proc. civ., al Pretore di Rivarolo Canavese di ordinare a Bi.

R. e B.A. di consentirle l’accesso, ex art. 843 cod. civ., al fondo di loro proprieta’ avendo necessita’ di completare i lavori edili assentiti con autorizzazione del Comune e con scadenza del 21 marzo 1999. Il Bi. eccepiva l’inammissibilita’ del ricorso per mancata specificazione della domanda di merito; comunque ne chiedeva il rigetto deducendo che non sussistevano il fumus boni iuris e il periculum in mora; in particolare, deduceva l’illiceita’ dell’opera trattandosi di costruzione di un muro non sul confine e difforme dalla concessione edilizia. Integrato il contraddittorio nei confronti della Bi., il Tribunale (subentrato nel frattempo al Pretore) decideva la controversia nel merito in considerazione del tempo trascorso dal deposito del ricorso, della completezza dell’istruttoria e dell’avvenuta precisazione delle conclusioni, pronunciando in data 12 marzo 2003 sentenza con cui accoglieva la domanda con la liquidazione a favore dei convenuti dell’indennita’ di Euro 439,40.

Con sentenza dep. il 22 febbraio 2005 la Corte di appello di Torino rigettava l’impugnazione proposta dai convenuti.

Nel disattendere i motivi di gravame, i Giudici di appello escludevano la dedotta nullita’ della sentenza emessa all’esito di un procedimento cautelare, atteso che il Tribunale aveva consapevolmente deciso il merito della controversia procedendo a un accertamento a cognizione piena e non sommaria nel rispetto delle garanzie difensive; osservavano, quindi, che in casi eccezionali e’ legittimo – come accaduto nella specie – che il giudice adito manifesti l’intenzione di passare dalla cognizione sommaria a quella piena (era stata fissata l’udienza di conclusioni con l’assegnazione dei termini previsti per le difese finali nel giudizio a cognizione ordinaria), definendo la lite in ogni suo aspetto (era stata anche determinata l’indennita’ dovuta ai sensi dell’art. 843 cod. civ.);

ritenevano che la determinazione dell’ubicazione del muro da costruire ovvero del confine fra le proprieta’ delle parti era questione estranea ai presupposti di cui all’art. 843 cod. civ. mentre il terzo motivo di gravame, con cui si deduceva la insussistenza dei requisiti del fumus boni iuris e del periculum in mora, era inammissibile per il richiamo esclusivamente alle difese di primo grado e, comunque, inconferente perche’ concerneva profili cautelari.

Avverso tale decisione propongono ricorso per cassazione Bi.

R. e B.A. sulla base di quattro motivi illustrati da memoria.

Resiste con controricorso l’intimata.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo i ricorrenti, lamentando violazione del principio del contraddittorio, violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 25 Cost., artt. 99, 101, 112, 163, 164, 165, 166, 167, 183, 184, 187, 188, 189, 669 bis, 669 sexies, 669 octies, 669 terdecies, 669 quaterdecies, e 700 cod. proc. civ., art. 843 cod. civ., nullita’ della sentenza e del procedimento nonche’ omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, censurano la decisione gravata che aveva ritenuto legittima la pronuncia del Tribunale che aveva deciso il merito, pur non essendo stata mai proposta la relativa domanda senza che la Corte abbia indicato in che modo il primo Giudice avesse manifestato l’intenzione di passare alla cognizione piena essendosi limitato a fissare l’udienza di precisazione delle conclusioni e, ledendo il principio del contraddittorio e il diritto di difesa dei convenuti che nel giudizio di merito avrebbero potuto formulare eccezioni e domande riconvenzionali idonee a paralizzare la domanda attrice, aveva omesso l’indagine interlocutoria relativa alla verifica del fumus boni iuris; d’altra parte, la determinazione dell’indennita’ era stata chiesta dalla istante atteso che l’art. 843 cod. civ. ad essa subordina l’accesso. Il motivo e’ infondato.

La sentenza, facendo corretta applicazione del principio dettato alla sentenza n. 10756 /1996 della Suprema Corte, ha verificato che:

a) il giudizio si era svolto nelle forme della cognizione piena e non sommaria, tenuto conto della approfondita indagine compiuta e non limitata quindi alla mera verifica del fumus boni iuris e del tempo trascorso dal deposito del ricorso;

b) nessun pregiudizio evidentemente potevano lamentare gli attuali ricorrenti dalla mancata indagine interlocutoria – che e’ meramente interinale e strumentale, essendo il provvedimento cautelare destinato a essere sostituito da quello di merito secondo la disciplina ratione temporis applicabile – relativa alla decisione del ricorso d’urgenza, atteso che nella specie la fase cautelare era stata superata dal passaggio alla cognizione piena;

c) il giudizio di merito non poteva che avere ad oggetto i presupposti di cui all’art. 843 cod. civ. ovverosia la necessita’ del passaggio, le condizioni di legittimazione dell’istante (di cui si dira’ in occasione dell’esame del secondo motivo) e la determinazione dell’indennita’, non essendo oggetto di tale giudizio gli eventuali provvedimenti di demolizione dell’opera illegittimamente in concreto realizzata;

d) nessuna violazione del contraddittorio era configurabile, atteso che il Tribunale, nel fissare la precisazione delle conclusioni, aveva manifestato l’intenzione di passare alla fase di cognizione piena, consentendo il pieno espletamento delle attivita’ difensive previste.

Con il secondo motivo i ricorrenti, lamentando violazione e falsa applicazione degli artt. 843, 2697 cod. civ., degli artt. 100, 112 e 115 cod. proc. civ. nullita’ della sentenza e del procedimento nonche’ omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia, censurano la sentenza laddove aveva ritenuto che era estranea alla controversia la questione circa la proprieta’ della porzione di fondo ove si sarebbe dovuto costruire il muro quando invece, in relazione ai presupposti di cui all’art. 843 citato, occorre fra l’altro verificare se l’opera sia legittima, non essendo consentito l’accesso per edificare sul fondo altrui. Il motivo e’ fondato.

Ai sensi dell’art. 843 cod. civ., il proprietario deve permettere l’acceso e il passaggio sul suo fondo, sempre che ne venga riconosciuta la necessita’, al fine di costruire o riparare il muro o altra opera propria del vicino o comune: se e’ vero che, ai fini della verifica delle condizioni di cui all’art. 843 cod. civ., la valutazione comparativa dei contrapposti interessi delle parti deve essere compiuta con riferimento alla necessita’ non della costruzione o manutenzione, ma dell’ingresso e del transito (Cass. 28234/2008), nondimeno il giudice deve comunque verificare i presupposti che legittimano il proprietario ad accedere al fondo altrui. Ed invero, colui contro il quale si chiede l’accesso puo’ opporre a difesa del diritto di proprieta’ la mancanza della legittimazione o delle condizioni dell’azione o ancora la illiceita’ dell’opera (Cass. n. 2249/1957, in Giust. civ. 1957, 1^, 1499).

Orbene, l’indagine relativa alla determinazione del confine e alla conseguente ubicazione del muro da costruire era finalizzata a verificare se l’opera sarebbe stata costruita dall’attrice addirittura nel fondo di proprieta’ degli attuali ricorrenti, secondo quanto dai medesimi eccepito: pertanto, contrariamente a quanto ritenuto dai Giudici di merito, tale accertamento non era affatto estraneo al thema decidendum, in quanto aveva riguardo alla sussistenza della legittimazione dell’attrice a esercitare il potere di cui all’art. 843 cod. civ. Ne consegue che erroneamente la Corte di appello ha ritenuto di non procedere a tale indagine che, quindi, dovra’ essere compiuta dal giudice di rinvio.

Il terzo motivo (con cui si censura il mancato esame delle eccezioni e deduzioni formulate in primo grado e riproposte in appello) e il quarto (relativamente alla regolamentazione delle spese) sono assorbiti. La sentenza va cassata in relazione al motivo accolto con rinvio, anche per le spese della presente fase, ad altra sezione della Corte di appello di 2^ giudice di rinvio dovra’ attenersi al seguente principio di diritto : “Tenuto conto che, ai sensi dell’art. 843 cod. civ., il proprietario deve permettere l’accesso e il passaggio sul suo fondo, sempre che ne venga riconosciuta la necessita’, al fine di costruire o riparare il muro o altra opera propria del vicino o comune, il giudice deve verificare, ove non siano incontroversi, i presupposti che legittimano il vicino a esercitare il potere di accedere al fondo altrui ovvero la liceita’ dell’opera”.

PQM

Accoglie il secondo motivo del ricorso rigetta il primo assorbiti gli altri cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese della presente fase, ad altra sezione della Corte di appello di Torino.

Cosi’ deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 19 gennaio 2011.

Depositato in Cancelleria il 5 aprile 2011