Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.23678 del 01/10/2018

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. LOCATELLI Giuseppe – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. GIUDICEPIETRO Andreina – rel. Consigliere –

Dott. FEDERICI Francesco – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 17012/2011 R.G. proposto da;

Cosmar di M.C. & C. s.a.s., in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Mario Ciancio, elettivamente domiciliata in Roma alla piazza Cavour n. 17, presso l’avv. Ferdinando Barucco;

– ricorrente –

contro

Agenzia delle Entrate, in persona del direttore pro tempore, rappresentata, ai soli fini dell’eventuale partecipazione all’udienza, dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato;

– intimata –

avverso la sentenza n. 223/33/10 della Commissione Tributaria Regionale della Campania, depositata in data 26/10/2010 e non notificata.

Udita la relazione svolta nella Camera di consiglio del 10 luglio 2018 dal Consigliere Dott.ssa Andreina Giudicepietro.

RILEVATO

che:

1. la Cosmar di M.C. & C. s.a.s., ricorre con cinque motivi contro l’Agenzia delle Entrate per la cassazione della sentenza n. 223/33/10 della Commissione Tributaria Regionale della Campania, depositata in data 26/10/2010 e non notificata, che, in controversia concernente l’impugnativa dell’avviso di accertamento di maggior reddito e maggiori imposte Irap ed Iva per l’anno 2000, ha rigettato l’appello della contribuente, confermando la sentenza della C.T.P. di Napoli, che aveva parzialmente accolto il ricorso della società;

con la sentenza impugnata la C.T.R. della Campania, sul presupposto della legittimità del riferimento al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 41 bis, contenuto nell’avviso di accertamento, ha ritenuto inammissibili, perchè avanzate per la prima volta in appello, le eccezioni relative all’errata interpretazione della dichiarazione del socio accomandatario, nonchè infondate le deduzioni in ordine alla cessione gratuita alla clientela delle rimanenze finali di magazzino, esposte al 31/12/2000 e riportate nell’esercizio 2001, per l’assenza di documentazione a supporto probatorio;

2. a seguito del ricorso, l’Agenzia delle Entrate è rimasta intimata, costituendosi al solo fine di un’eventuale partecipazione all’udienza;

3. il ricorso è stato fissato per l’adunanza in Camera di consiglio del 10 luglio 2018 ai sensi dell’art. 375 c.p.c., u.c. e art. 380 bis c.p.c., comma 1, il primo come modificato ed il secondo introdotto dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, conv. in L. 25 ottobre 2016, n. 197;

4. la ricorrente ha depositato memoria.

CONSIDERATO

che:

1.1. con il primo motivo di ricorso, la società contribuente denunzia la nullità del procedimento e della sentenza per la violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, poichè entrambi i gradi del giudizio di merito si sono svolti a contraddittorio non integro;

al riguardo, la società fa presente che la compagine societaria era composta dai soci P.L., G.R. e C.M., che sono rimasti estranei al giudizio promosso dalla società di persone;

1.2. il motivo è fondato e va accolto;

1.3. è ormai principio consolidato della giurisprudenza di legittimità che “in materia tributaria, l’unitarietà dell’accertamento che è alla base della rettifica delle dichiarazioni dei redditi delle società di persone e delle associazioni di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5 e dei soci delle stesse e la conseguente automatica imputazione dei redditi a ciascun socio, proporzionalmente alla quota di partecipazione agli utili ed indipendentemente dalla percezione degli stessi, comporta che il ricorso tributario proposto, anche avverso un solo avviso di rettifica, da uno dei soci o dalla società riguarda inscindibilmente sia la società che tutti i soci – salvo il caso in cui questi prospettino questioni personali -, sicchè tutti questi soggetti devono essere parte dello stesso procedimento e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi; siffatta controversia, infatti, non ha ad oggetto una singola posizione debitoria del o dei ricorrenti, bensì gli elementi comuni della fattispecie costitutiva dell’obbligazione dedotta nell’atto autoritativo impugnato, con conseguente configurabilità di un caso di litisconsorzio necessario originario. Conseguentemente, il ricorso proposto anche da uno soltanto dei soggetti interessati impone l’integrazione del contraddittorio ai sensi del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 14 (salva la possibilità di riunione ai sensi del successivo art. 29) ed il giudizio celebrato senza la partecipazione di tutti i litisconsorzi necessari è affetto da nullità assoluta, rilevabile in ogni stato e grado del procedimento, anche di ufficio” (Sez. U., Sentenza n. 14815 del 04/06/2008);

tale principio è valido anche per le società in accomandita semplice (quale la società ricorrente) nei confronti di tutti i soci, accomandatari ed accomandanti, stante l’unitarietà dell’accertamento dei relativi redditi ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5 (Sez. 5, Ordinanza n. 7026 del 21/03/2018);

inoltre, in relazione alle singole imposte oggetto di accertamento, si è anche detto che “l’IRAP è imposta assimilabile all’ILOR, in quanto essa ha carattere reale, non è deducibile dalle imposte sui redditi ed è proporzionale, potendosi, altresì, trarre profili comuni alle due imposte dal D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 17, comma 1 e art. 44. Ne consegue che, essendo l’IRAP imputata per trasparenza ai soci, ai sensi del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 5, sussiste il litisconsorzio necessario dei soci medesimi nel giudizio di accertamento dell’IRAP dovuta dalla società” (Sez. U -, Sentenza n. 13452 del 29/05/2017; Sez. U, Sentenza n. 10145 del 20/06/2012);

infine, con riferimento all’accertamento di maggior imponibile IVA a carico di una società di persone, è stato precisato che se “autonomamente operato non determina, in caso di impugnazione, un litisconsorzio necessario nei confronti dei soci, attesa l’assenza – in mancanza di un meccanismo analogo a quello previsto dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, art. 40, comma 2 e del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 5, di un accertamento unitario e di una conseguente automatica imputazione dei redditi della società ai soci in proporzione alla partecipazione agli utili, con connessa comunanza di base imponibile tra i tributi a carico della società e dei soci. Ove, peraltro, l’Agenzia abbia proceduto con un unico atto ad accertamenti di imposte dirette ed IRAP a carico di una società di persone, fondati su elementi comuni, il profilo dell’accertamento impugnato concernente l’imponibile IVA, che non sia suscettibile di autonoma definizione in funzione di aspetti ad esso specifici, non si sottrae al vincolo necessario del “simultaneus processus” per l’inscindibilità delle due situazioni. Sez. 6-5, Ordinanza n. 2094 del 05/02/2015; Sez. 5, Sentenza n. 26071 del 30/12/2015;. Sez. 5, Ordinanza n. 6303 del 14/03/2018);

nel caso di specie il giudizio, che ha ad oggetto l’impugnazione dell’accertamento, sul medesimo presupposto di fatto (accertamento presuntivo di maggiori ricavi per merci non rivenute ed indicate tra le rimanenze di esercizio), di maggiori redditi e maggiori imposte Irap ed Iva nei confronti di una società in accomandita semplice, non si è svolto con la partecipazione necessaria dei soci della società;

1.4. l’accoglimento del primo motivo, comporta l’assorbimento dei successivi (2 motivo: nullità della sentenza per violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4; 3 motivo: omessa o insufficiente motivazione, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, in relazione al fatto decisivo e controverso dell’alienazione della merce non rinvenuta nei locali della società; 4 motivo: violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 2, comma 2, n. 5, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per non rientrare la cessione in oggetto nella previsione normativa Iva; 5 motivo: violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 633 del 1972, art. 54, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per l’assenza di indizi gravi, precisi e concordanti);

deve, quindi, dichiararsi la nullità dell’intero giudizio e rimettersi le parti innanzi alla C.T.P. competente (Napoli), cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

PQM

la Corte, in accoglimento del primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri, dichiara la nullità dell’intero giudizio e rimette le parti innanzi alla C.T.P. competente (Napoli), cui demanda di provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10 luglio 2018.

Depositato in Cancelleria il 1 ottobre 2018