Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.27557 del 30/10/2018

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente –

Dott. FUOCHI TINARELLI Giuseppe – Consigliere –

Dott. NONNO Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. CATALLOZZI Paolo – Consigliere –

Dott. GORI Pierpaolo – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 340/2013 R.G. proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio eletto in Roma, via Dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura;

– ricorrente –

contro

QUATTRORUOTE S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Nicola La Rocca e dall’Avv. Maria Luisa Carnazza, con domicilio eletto in Roma Viale Etiopia n. 34 presso lo studio dell’Avv. Maria Luisa Carnazza;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

Avverso la sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Toscana, sez. staccata Livorno, n.90/14/12 depositata il 13/09/2012.

Udita la relazione della causa svolta nell’adunanza camerale del 7/3/2018 dal consigliere Pierpaolo Gori.

RILEVATO

che:

– Con sentenza della Commissione Tributaria Regionale della Toscana, sez. staccata di Livorno, (in seguito, CTR) veniva rigettato tanto l’appello dell’Agenzia quanto l’appello incidentale della QUATTRORUOTE S.R.L. (in seguito, la contribuente) proposti contro la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Livorno (in seguito, CTP) n. 10/02/2010, avente ad oggetto un avviso di accertamento emesso nei confronti della contribuente per recupero a tassazione di IVA relativa all’anno di imposta 2003 in conseguenza di asserite operazioni soggettivamente inesistenti, nell’ambito di frode carosello;

– la contribuente proponeva ricorso avanti alla CTP contestando gli addebiti nel merito, e i giudici di prime cure annullavano l’avviso ritenendo che la ripresa fosse indebita in presenza di operazioni di compravendita di autovetture intra-comunitarie realmente avvenute, con assorbimento delle restanti doglianze; l’Agenzia appellava e anche la contribuente proponeva appello incidentale condizionato all’eventuale accoglimento di quello principale, riproponendo così i motivi dichiarati assorbiti dai primi giudici, ed entrambi gli appelli venivano disattesi dalla CTR;

– Avverso la sentenza propone ricorso per Cassazione l’Agenzia affidato a tre motivi, cui resiste la contribuente con controricorso e ricorso incidentale, sulla base di un unico motivo, e depositando memoria.

RITENUTO

che:

– Con il primo motivo del ricorso principale, l’Agenzia censura la violazione e falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4 per aver la CTR fatto riferimento, quale società coinvolta nella frode carosello nell’importazione di autovetture intracomunitarie, oltre che alla società Olympus Car, anche alla Broker Auto, non menzionata nell’avviso di accertamento impugnato;

– Il motivo è infondato, in quanto il passaggio della motivazione della CTR censurato non costituisce un indebito allargamento del thema decidendum come sarebbe stato in presenza di domande nuove, e costituisce una mera argomentazione giuridicamente rilevante in quanto ricostruttiva del contesto complessivo in cui si inseriscono le operazioni contestate; infatti, la CTR non mette in dubbio che l’avviso di accertamento impugnato ha individuato come soggetto interposto la sola Olympus Car di A.R., ma fa riferimento alla distinta ditta di importazione autoveicoli Broker Auto nella descrizione del fatto; così ha fatto, legittimamente, a sua volta anche la CTR, senza incorrere in alcuna violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato consacrato dall’art. 112 c.p.c.;

– Con il secondo motivo, l’Agenzia censura, circa la ripresa relativa alla detraibilità IVA relativa a fatture per operazioni soggettivamente inesistenti, la violazione di legge ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 per violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 19 e art. 17 Direttiva n.77/388/CEE;

– Con il terzo motivo viene inoltre censurata l’insufficiente motivazione in ordine ad un fatto controverso in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, per aver la CTR ritenuto che, essendo il soggetto interposto Olympus Car un soggetto realmente esistente, la ripresa per fatture inesistenti fosse indebita;

– I due motivi, da trattare congiuntamente per stretta connessione, sono fondati;

La Corte rammenta che nel caso di operazioni soggettivamente inesistenti – come quelle sostenute dall’ufficio nel caso di specie l’operazione è effettiva ed esistente ma la fattura risulta emessa da un soggetto diverso da quello che ha realmente effettuato la cessione in essa rappresentata, e della quale il cessionario è stato il reale destinatario). L’IVA, per l’effetto, non è, in via di principio, detraibile perchè è stata versata ad un soggetto che non ha titolo alla rivalsa, nè è assoggettato all’obbligazione di pagamento dell’imposta, e non trova pertanto applicazione l’art. 168, lett. a), della direttiva 2006/112;

In punto di onere della prova, la più recente giurisprudenza di questa Corte ha definitivamente chiarito che, in caso di operazioni soggettivamente inesistenti, nell’ambito di una frode carosello o meno, in cui le operazioni sono sempre effettive, l’Amministrazione ha l’onere di provare solo l’oggettiva fittizietà del fornitore, ossia la sua non operatività, oltre che la consapevolezza del destinatario di essere parte di un’evasione, anche in via presuntiva in quanto avrebbe dovuto conoscere l’inesistenza del contraente, dovendo poi provare il contribuente di aver rispettato la diligenza massima esigibile da un operatore accorto, secondo ragionevolezza e proporzionalità, essendo irrilevante la regolare contabilità, la regolarità dei pagamenti, e anche la mancanza di benefici dalla rivendita delle merci o dei servizi (Cass. 20 aprile 2018 n.9851; Cass. 21 aprile 2017 n.10120);

– Nel caso di specie, la decisione impugnata non si è attenuta ai principi sopra enunciati, in quanto la CTR non ha tenuto conto nella sua motivazione di chiari, precisi e concordanti elementi di prova, evincibili dal processo verbale di constatazione e non specificamente contestati dalla contribuente attraverso la produzione di elementi di prova contraria, così riassumibili: 1) la cedente Olympus Car fatturava ai clienti, anche alla contribuente cessionaria, “al solo scopo di consentire ai rivenditori di autoveicoli con cui ha operato di detrarsi IVA relativa ad acquisti” intra-comunitari, fatture passive che da controlli sono risultate diverse da quelle in possesso dei clienti; 2) la contribuente pagava in anticipo le vetture individuate all’estero con contatti telefonici attraverso tale M.D.; 3) questo intermediario, che “non risulta(va) avere alcun ruolo professionale con la Olympus Car”, operava in realtà direttamente dall’ufficio di Monaco (Germania) proponendo alla società Quattroruote l’acquisto di auto da rivenditori comunitari; 4) attraverso il M. venivano svolte le singole compravendite, incluse le spedizioni delle vetture dall’estero e direttamente consegnate alla contribuente, mentre la Olympus Car si limitava ad emettere fatture;

– Orbene, in sede di rinvio la CTR vorrà tener conto della presenza di tali elementi indiziari, per valutare se in concreto idonei ad un tempo a rilevare la presenza di una cartiera in capo alla cedente e a dimostrare quantomeno la conoscibilità di tale stato di cose in capo alla cessionaria e, in questo caso, sarà onere della contribuente dimostrare di aver tenuto la diligenza massima esigibile da un operatore accorto;

– Con l’unico motivo di ricorso incidentale, la contribuente censura l’omessa motivazione su un punti essenziali e decisivi della controversia, ai fini e per gli effetti dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, riguardanti la nullità dell’avviso di accertamento impugnato in base al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 57 per avere l’Amministrazione già esaurito la sua potestà con l’emissione di precedente avviso, ovvero in base al D.P.R. n. 633 del 1972, art. 42 per omessa o apparente motivazione per relationem;

– Premesso che è la stessa contribuente ad affermare a p.13 del ricorso incidentale che una risposta al motivo è stata data dalla CTR, il motivo è inammissibile per difetto di autosufficienza ai sensi dell’art. 366 c.p.c.; premesso che la stessa CTR in sentenza afferma che sarebbe stato impugnato dalla contribuente solo il capo sulle spese, la contribuente nel sostenere una prospettazione diversa, non mette la Corte nelle condizioni di valutare se la risposta data dalla CTR copra interamente il motivo d’appello incidentale per come formulato in quanto, se è vero che alle pagine 13-17 del ricorso incidentale sono riportati estensivamente stralci di un atto di parte, questi paiono essere tratti dal ricorso introduttivo del giudizio e non dall’appello incidentale, sia per le espressioni usate, sia per l’introduzione della lunga citazione usata dalla contribuente, circa la “dovizia di particolari apportati dall’originario ricorrente, poi appellante incidentale che così argomentava: (…)”;

– In conclusione, in accoglimento del secondo e terzo motivo del ricorso principale, disatteso il primo, rigettato il ricorso incidentale, la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla CTR, in diversa composizione, per ulteriore esame in relazione al profilo accolto, e per il regolamento delle spese di lite.

P.Q.M.

la Corte:

accoglie il secondo e terzo motivo del ricorso principale, disatteso il primo, rigetta il ricorso incidentale, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla CTR Toscana, ìn diversa composizione, per ulteriore esame in relazione al profilo accolto, e per il regolamento delle spese di lite.

Così deciso in Roma, il 7 marzo 2018.

Depositato in Cancelleria il 30 ottobre 2018