Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.27598 del 30/10/2018

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CHINDEMI Domenico – Presidente –

Dott. LOMBARDO Luigi Giovanni – rel. Consigliere –

Dott. BALSAMO Milena – Consigliere –

Dott. SCARCELLA Alessio – Consigliere –

Dott. CASTORINA Rosaria Maria – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 30718-2011 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

CASA GIRELLI SPA;

– intimata –

Nonchè da:

CASA GIRELLI SPA, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE PARIOLI 43, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO D’AYALA VALVA, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIUSEPPE CORASANITI, VICTOR UCKMAR;

– controricorrente incidentale –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE;

– intimata –

avverso la sentenza n. 50/2010 della COMM. TRIBUTARIA 2^ GRADO di TRENTO, depositata il 25/10/2010;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/07/2018 dal Consigliere Dott. LUIGI GIOVANNI LOMBARDO;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. PASQUALE FIMIANI che ha chiesto l’accoglimento del ricorso principale per il 3 motivo, infondati gli altri, accoglimento del ricorso incidentale per il 1 motivo di ricorso, infondato il 2, inammissibile il 3.

FATTI DI CAUSA

1. – La società Casa Girelli s.p.a. impugnò gli avvisi di accertamento emessi nei suoi confronti dalla Agenzia delle Entrate per il recupero a tassazione di maggiori imponibili IRAP, IRES e IVA relativamente agli anni di imposta 2002, 2003, 2004 e 2005.

L’adita Commissione tributaria di primo grado di Trento, previa riunione dei plurimi ricorsi proposti dalla detta società, accolse i medesimi limitatamente all’avvenuto recupero a tassazione di interessi moratori per gli anni d’imposta 2004 e 2005 e alla ritenuta capitalizzazione di oneri.

2. – Sul gravame proposto dalla società contribuente, la Commissione tributaria di secondo grado di Trento, in parziale accoglimento dell’impugnazione, dichiarò non dovute le sanzioni irrogate per mancata emissione di autofattura, relativamente a n. 6 fatture per consulenza pubblicitaria emesse da una società inglese a carico della contribuente.

3. – Per la cassazione della sentenza di appello ha proposto ricorso l’Agenzia delle Entrate sulla base di tre motivi.

Ha resistito con controricorso la società Casa Girelli s.p.a., che ha proposto – a sua volta – ricorso incidentale affidato a tre motivi.

Il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dr. Pasquale Fimiani, ha concluso per l’accoglimento del terzo motivo del ricorso principale e del primo motivo del ricorso incidentale, chiedendo il rigetto o la declaratoria di inammissibilità degli altri motivi.

Entrambe le parti, in prossimità dell’adunanza camerale, hanno presentato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. – Preliminarmente va esaminata l’eccezione con la quale la società contribuente ha eccepito l’inammissibilità del ricorso principale per essere stato lo stesso proposto dall’Avvocatura Generale dello Stato senza che nel ricorso stesso vi fosse menzione della procura speciale.

L’eccezione è infondata.

Invero, come ha statuito questa Suprema Corte, in tema di contenzioso tributario, l’Avvocatura dello Stato, per proporre ricorso per cassazione in rappresentanza dell’Agenzia delle Entrate, deve avere ricevuto da quest’ultima il relativo incarico, del quale, però, non deve farsi specifica menzione nel ricorso atteso che l’art. 366 c.p.c., n. 5, inserendo tra i contenuti necessari del ricorso “l’indicazione della procura, se conferita con atto separato”, fa riferimento esclusivamente alla procura intesa come negozio processuale attributivo dello “ius postulandi” (peraltro, non necessario quando il patrocinio dell’Agenzia delle Entrate sia assunto dall’Avvocatura dello Stato) e non invece al negozio sostanziale attributivo dell’incarico professionale al difensore (Cass., Sez. 5, n. 22434 del 04/11/2016).

2. – Verificata l’ammissibilità del ricorso principale proposto dall’Agenzia delle Entrate, può passarsi all’esame delle censure con lo stesso formulate.

2.1. – Col primo e col secondo motivo, che vanno esaminati congiuntamente in quanto strettamente connessi, si deduce la violazione e la falsa applicazione di norme di diritto (ex art. 360 c.p.c., n. 3) nonchè il vizio di motivazione della sentenza impugnata (ex art. 360 c.p.c., n. 5), per avere il giudice di appello escluso che i serbatoi in acciaio inox utilizzati dalla società contribuente per la conservazione del vino costituissero beni immobili (ritenendoli, invece, meri impianti, in quanto suscettibili di essere spostati in altro luogo).

Le censure non possono trovare accoglimento.

E invero, premesso che ai sensi dell’art. 812 c.c. rientra tra i beni immobili “tutto ciò che è naturalmente o artificialmente incorporato al suolo”, l’accertamento in concreto della sussistenza della incorporazione compiuta ad opera dell’uomo costituisce un accertamento di fatto riservato al giudice di merito e non sindacabile in sede di legittimità se non in presenza di motivazione del tutto assente, apparente o manifestamente illogica (cfr. Cass., Sez. 1, n. 377 del 10/01/2011).

Nella specie, i giudici di appello hanno dato contezza del loro convincimento, tenendo conto delle caratteristiche del fissaggio dei serbatoi al suolo; la motivazione della sentenza impugnata sul punto risulta esente da vizi logici e giuridici e, pertanto, non è sindacabile in sede di legittimità.

2.2. – Col terzo motivo, si deduce la violazione e la falsa applicazione di norme di diritto (ex art. 360 c.p.c., n. 3), per avere la Commissione di appello escluso la sanzionabilità della condotta della società con riferimento alla mancata emissione di autofattura relativamente a sei fatture per prestazioni di servizi di consulenza pubblicitaria prestati da una società inglese.

Il motivo è fondato.

Erroneamente il giudice di appello ha ritenuto che l’omessa autofatturazione costituisse violazione meramente formale e non sostanziale.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte, dalla quale non v’è ragione di discostarsi, in tema di sanzioni tributarie, la violazione ha carattere meramente formale solo quando ricorrono due concorrenti requisiti, ovvero quello di non arrecare pregiudizio all’esercizio delle azioni di controllo e, al contempo, quello di non incidere sulla determinazione della base imponibile dell’imposta e sul versamento del tributo (Cass., Sez. 5, n. 23352 del 06/10/2017; Sez. 5, n. 2605 del 10/02/2016; Sez. 5, n. 27211 del 22/12/2014).

Nella specie, il giudice di appello non si è conformato a tale principio, non tenendo conto che la violazione della contribuente assumeva natura sostanziale sia per il fatto di arrecare pregiudizio alle azioni di controllo, sia per il fatto di incidere sulla determinazione della base imponibile dell’imposta sul reddito e sul versamento del relativo tributo.

Risultando fondato il motivo, la sentenza va cassata sul punto.

3. – Anche il ricorso incidentale proposto dalla società contribuente si articola in tre motivi.

3.1. – Col primo motivo, si deduce la violazione dell’art. 112 c.p.c. (ex art. 360 c.p.c., n. 4), per avere il giudice di appello omesso di pronunciare sul motivo di gravame col quale si lamentava la infondatezza del recupero dell’IVA in relazione all’autofatturazione omessa.

Il motivo è fondato, non avendo il giudice di appello, a fronte di apposita censura sul punto, verificato la sussistenza della elusione di dell’IVA, che costituiva il presupposto per il recupero dell’imposta.

Pertanto, la sentenza impugnata va cassata sul punto, con rinvio ad altra sezione della Commissione tributaria di secondo grado di Trento, che verificherà se vi è stata elusione dell’IVA.

3.2. – Col secondo motivo, si deduce la violazione e la falsa applicazione del D.Lgs. n. 218 del 1997, art. 6 (ex art. 360 c.p.c., n. 3), per avere il giudice di appello omesso di dichiarare la nullità degli atti impositivi impugnati, nonostante il mancato svolgimento preventivo del contraddittorio col contribuente.

La censura non è fondata.

Come hanno statuito le Sezioni Unite di questa Suprema Corte, in tema di diritti e garanzie del contribuente sottoposto a verifiche fiscali, l’Amministrazione finanziaria è gravata di un obbligo generale di contraddittorio endoprocedimentale, la cui violazione comporta l’invalidità dell’atto purchè il contribuente abbia assolto all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere e non abbia proposto un’opposizione meramente pretestuosa, esclusivamente per i tributi “armonizzati”, mentre, per quelli “non armonizzati”, non è rinvenibile, nella legislazione nazionale, un analogo generalizzato vincolo, sicchè esso sussiste solo per le ipotesi in cui risulti specificamente sancito (Cass., Sez. Un., n. 24823 del 09/12/2015; conf., Sez. 6 – 5, n. 11560 del 11/05/2018).

Nella specie, la ricorrente non ha assolto all’onere di specificità del motivo che esisteva a suo carico ai sensi dell’art. 366 c.p.c., n. 4, non avendo illustrato, in termini sufficientemente puntuali, le ragioni che in concreto avrebbe voluto – e non ha potuto – far valere in sede di contraddittorio endoprocedimentale.

3.3. – Col terzo motivo, si deduce infine la violazione e la falsa applicazione di norme di diritto (ex art. 360 c.p.c., n. 3), per avere la Commissione di Appello rigettato il motivo col quale si lamentava il recupero a tassazione della somma di Euro 4.900,00, dedotta quale spesa per selezione di personale.

Anche questa censura non può trovare accoglimento.

L’accertamento della effettiva effettuazione di una spesa costituisce giudizio di fatto, non sindacabile in sede di legittimità se non – sulla base del testo dell’art. 360 c.p.c., n. 5 precedente al D.L. 22 giugno 2012, n. 83, applicabile nella specie ratione temporis – per vizi della motivazione.

Nella specie, la Commissione di secondo grado ha spiegato le ragioni della propria decisione (sottolineando come non esisteva alcun contratto che supportasse l’esistenza della spesa indicata nella fattura); la motivazione della Commissione di appello sul punto risulta esente da vizi logici e giuridici e rimane, pertanto, insindacabile in sede di legittimità.

4. – In definitiva, vanno rigettati il primo e il secondo motivo del ricorso principale nonchè il secondo e il terzo motivo del ricorso incidentale. Vanno invece accolti il terzo motivo del ricorso principale e il primo motivo del ricorso incidentale; va cassata la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte, con rinvio alla Commissione Tributaria di secondo grado di Trento in diversa composizione.

Il giudice di rinvio provvederà anche in ordine alle spese relative al presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

Rigetta il primo e il secondo motivo del ricorso principale nonchè il secondo e il terzo motivo del ricorso incidentale; accoglie il terzo motivo del ricorso principale e il primo motivo del ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia, anche per le spese del giudizio di legittimità, alla Commissione Tributaria di secondo grado di Trento in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Quinta Civile, il 18 luglio 2018.

Depositato in Cancelleria il 30 ottobre 2018