Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Sentenza n.27657 del 30/10/2018

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PATTI Adriano Piergiovanni – Presidente –

Dott. LORITO Matilde – Consigliere –

Dott. LEONE Margherita Maria – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. PONTERIO Carla – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3294/2017 proposto da:

POSTE ITALIANE S.P.A., C.F. *****, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA POMPEO MAGNO 23/A, presso lo studio dell’avvocato GIAMPIERO PROIA, che la rappresenta e difende giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

B.D., elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE ANGELICO 38, presso lo studio dell’avvocato CARLO DE MARCHIS GOMEZ, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato FILIPPO AIELLO, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 5589/2016 della CORTE D’APPELLO di ROMA, depositata il 23/11/2016, R.G.N. 2745/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 30/05/2018 dal Consigliere Dott. CARLA PONTERIO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRESA Mario, che ha concluso per l’inammissibilità, in subordine per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato MATTEO SILVESTRI per delega verbale GIAMPIERO PROIA;

udito l’Avvocato TERESA SANTULLI per delega verbale FILIPPO AIELLO.

FATTI DI CAUSA

1. La Corte d’appello di Roma, con sentenza n. 5589 pubblicata il 23.11.2016, ha respinto il reclamo di Poste Italiane s.p.a., confermando la sentenza di primo grado con cui era stato dichiarato illegittimo il licenziamento intimato il 18.8.2014 al sig. B., ed applicata la tutela di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4, come modificato dalla L. n. 92 del 2012.

2. La Corte territoriale ha dato atto di come la società, in data 25.7.11, avesse irrogato al dipendente la sanzione conservativa di otto giorni di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione per avere il predetto incassato denaro di pertinenza di due clienti, riscuotendo le some di due bonifici ai medesimi destinati. Ha sottolineato come in entrambi i casi non era stata rinvenuta la cedola di riscossione dei bonifici, con relativa firma di quietanza, ed il dipendente aveva accettato di rimborsare le somme ai clienti.

3. Ha aggiunto che, in seguito alla condanna del sig. B. per il delitto di peculato nel procedimento penale instaurato su denuncia della società datoriale, quest’ultima aveva contestato al dipendente l’appropriazione delle somme portate dai due bonifici ed intimato il licenziamento per giusta causa.

4. Ha ritenuto che vi fosse identità dei fatti posti a base della sanzione conservativa e di quella espulsiva, e che già con la prima contestazione la società aveva affermato la rilevanza penale della condotta addebitata al dipendente e richiamato gli artt. 52 e 54 del c.c.n.l., quest’ultimo concernente “la distrazione o sottrazione di somme o beni di spettanza o di pertinenza della Società o ad essa affidati” come condotta passibile di licenziamento senza preavviso.

5. Ha ritenuto violato il principio del ne bis in idem, per avere la società intimato il recesso quando aveva già consumato il potere disciplinare. Ha escluso che la condanna penale intervenuta potesse costituire un fatto nuovo, suscettibile di autonoma contestazione e sanzione.

6. Ha considerato la riserva di azione a tutela dei propri diritti e interessi, formulata dalla società al momento di irrogare la sanzione conservativa, come relativa ad azioni risarcitorie.

7. Ha valutato corretta l’applicazione, ad opera del Tribunale, della tutela prevista dalla L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4, come modificato dalla L. 92 del 2012, data l’insussistenza del potere disciplinare in capo al datore di lavoro, situazione assimilabile alla mancanza di antigiuridicità del fatto contestato, pure materialmente esistente.

8. Ha respinto l’eccezione di aliunde perceptum e percipiendum, riproposta in sede di reclamo dalla società, in quanto del tutto generica.

9. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso Poste Italiane s.p.a., affidato a quattro motivi, cui ha resistito con controricorso il sig. B..

10. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Col primo motivo di ricorso la società ha dedotto, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, violazione e falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, art. 7.

2. Ha sostenuto come la prima contestazione disciplinare avesse ad oggetto mere irregolarità contabili nella riscossione dei due bonifici, oltre che la deficienza di cassa di Euro 20,74, mentre la seconda concerneva la materiale indebita appropriazione delle somme di denaro dei due clienti, come accertata in sede penale. Nel primo caso, era addebitata una condotta negligente, dovuta alla inesperienza del dipendente in operazioni finanziarie, nel secondo caso una azione dolosa e deliberata di appropriazione di denaro.

3. Secondo la società ricorrente, a prescindere dalla identità dei fatti oggetto delle due contestazioni, la sopravvenienza della condanna penale per il delitto di peculato costituiva certamente un fatto nuovo, suscettibile di ledere il vincolo fiduciario e quindi passibile di autonoma sanzione.

4. La Corte territoriale avrebbe inoltre violato l’art. 1362 c.c. e ss., nell’interpretare la riserva, formulata dalla società nella prima lettera di contestazione, come riferita all’azione civile di risarcimento danni mentre una lettura coerente con le circostanze di causa avrebbe dovuto indurre a ritenere che Poste Italiane s.p.a. “si fosse espressamente riservata di valutare ulteriormente (sul piano disciplinare) la condotta del resistente, laddove all’esito del procedimento penale fosse… emers(a)… una condotta diversa da quella che all’epoca era stata contestata”.

5. Col secondo motivo il ricorrente ha censurato la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione dell’art. 2119 c.c., degli artt. 54 e 80 c.c.n.l. Poste Italiane del 14.4.2011, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

6. La Corte territoriale, ritenendo la questione assorbita, non ha accertato come i fatti oggetto della seconda lettera di contestazione, ricondotti dalla sentenza penale di condanna al delitto di peculato, costituenti grave violazione dei doveri del dipendente ai sensi del codice civile e del c.c.n.l., nonchè causa di gravissimo danno all’immagine della società, integrassero una giusta causa di recesso ai sensi dell’art. 2119 c.c., degli artt. 54 e 80 del c.c.n.l..

7. Col terzo motivo di ricorso, Poste Italiane s.p.a. ha dedotto violazione e falsa applicazione della L. n. 300 del 1970, art. 18, commi 4, 5 e 6, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

8. Ha sostenuto l’erronea applicazione dell’art. 18, comma 4, citato poichè la condotta contestata al dipendente non solo sussiste, come accertato dalla sentenza penale, ma non è neanche riconducibile a quelle punite con sanzione conservativa in quanto espressamente contemplata, dall’art. 54, comma 6, lett. a) e k) c.c.n.l., come suscettibile di licenziamento senza preavviso.

9. Ha aggiunto come il licenziamento intimato in carenza di potere disciplinare non sia equiparabile all’ipotesi in cui il potere disciplinare sia esercitato su un fatto insussistente, dovendosi al più ritenere integrata una violazione formale del procedimento disciplinare sanzionata dall’art. 18, comma 6, cit., o, in via residuale, dal comma 5.

10. Col quarto motivo la società ricorrente ha dedotto violazione della L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4, per omessa detrazione dell’aliunde perceptum e percipiendum, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

11. La società ha contestato che la propria eccezione sul punto fosse generica, rilevando come peraltro, data la previsione espressa della relativa detrazione nell’art. 18, comma 4, applicato dalla Corte territoriale, quest’ultima avrebbe dovuto accertare l’eventuale sussistenza e la misura dell’aliunde perceptum a prescindere da una formale istanza della società reclamante, così come avrebbe dovuto valutare gli elementi oggettivi e soggettivi ai fini dell’aliunde percipiendum.

12. Il primo motivo di ricorso è infondato in quanto la sentenza impugnata si è attenuta al principio di diritto espresso da questa Corte in secondo cui: “L’avvenuta irrogazione al dipendente di una sanzione conservativa per condotte di rilevanza penale esclude che, a seguito del passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna per i medesimi fatti, possa essere intimato il licenziamento disciplinare, non essendo consentito (in linea con quanto affermato dalla Corte EDU, sentenza 4 marzo 2014, Grande Stevens ed altri contro Italia, che ha affermato la portata generale, estesa a tutti i rami del diritto, del principio del divieto di “ne bis in idem”), per il principio di consunzione del potere disciplinare, che una identica condotta sia sanzionata più volte a seguito di una diversa valutazione o configurazione giuridica” (Cass. n. 22388 del 2014; Cass. n. 17912 del 2016; Cass. 24752 del 2017).

13. In particolare, si è sostenuto come, in forza del generale principio del ne bis in idem, comune a tutti i rami del diritto, il datore di lavoro, una volta esercitato validamente il potere disciplinare nei confronti del prestatore di lavoro in relazione a determinati fatti costituenti infrazioni disciplinari, non può esercitare una seconda volta, per quegli stessi fatti, il detto potere, ormai consumato. Il relativo giudizio presuppone necessariamente un raffronto fra gli elementi di fatto e le circostanze di tempo, di luogo e di persona che hanno dato luogo alle contestazioni disciplinari. Solo quando vi sia corrispondenza tra tutti detti elementi sussiste l’identità del fatto che integra la preclusione connessa con il principio del ne bis in idem, (Cass. n. 23841 del 2012).

14. Difatti, ai fini del ne bis in idem occorre avere riguardo al criterio della identità sostanziale dei fatti oggetto dei diversi procedimenti instaurati, indipendentemente cioè dalla diversa qualificazione attribuita ai fatti stessi dall’organo giudiziario che li ha valutati (Cass. n. 23388 del 2014 e precedenti ivi richiamati).

15. Nel caso di specie, la Corte territoriale, con argomentazioni logiche e coerenti, ha rilevato come la sanzione conservativa ed il licenziamento fossero stati intimati sulla base degli stessi fatti, sottolineando come il riferimento, nella seconda contestazione, alla sopraggiunta condanna penale per il delitto di peculato non valesse a mutare i termini della questione. Il licenziamento, infatti, non era stato intimato a causa della condanna penale ma in ragione della condotta di appropriazione delle somme dei due bonifici, coincidente con quella descritta nella prima lettera di contestazione e già nota, quindi, a parte datoriale. Quest’ultimo ne aveva, fin dall’inizio, rimarcato la rilevanza penale (che sottende l’elemento soggettivo doloso) ed aveva presentato denuncia all’autorità giudiziaria; in tale contesto, la condanna penale non poteva costituire un elemento nuovo, suscettibile di autonomo rilievo disciplinare, quanto piuttosto la veste penalistica della medesima condotta.

15. D’altra parte, il fatto che una medesima condotta connessa al rapporto di lavoro possa essere oggetto di autonoma e parallela valutazione, in sede disciplinare e in sede penale, costituisce il presupposto logico di plurime pronunce giurisprudenziali.

16. Molte pronunce hanno esaminato le implicazioni della rilevanza, penale e disciplinare, della condotta lavorativa rispetto al requisito di tempestività della contestazione e del licenziamento e affermato come “In tema di licenziamento disciplinare, nel valutare l’immediatezza della contestazione occorre tener conto dei contrapposti interessi del datore di lavoro a non avviare procedimenti senza aver acquisito i dati essenziali della vicenda e del lavoratore a vedersi contestati i fatti in un ragionevole lasso di tempo dalla loro commissione. Ne consegue che l’aver presentato a carico di un lavoratore denunzia di un fatto penalmente rilevante connesso con la prestazione di lavoro non consente al datore di attendere gli esiti del processo penale sino alla sentenza irrevocabile prima di procedere alla contestazione dell’addebito, dovendosi valutare la tempestività di tale contestazione in relazione al momento in cui i fatti a carico del lavoratore appaiano ragionevolmente sussistenti”, (Cass. n. 4502 del 2008; Cass. n. 1101 del 2007). Con la precisazione (Cass. n. 8914 del 2004) che, in pendenza di un procedimento penale a carico del lavoratore, il datore di lavoro, dopo aver proceduto alla contestazione immediata dell’illecito disciplinare, può sospendere il relativo procedimento fino all’esito del giudizio penale.

17. La possibilità di rinviare la contestazione disciplinare rispetto a fatti di rilievo penale è stata affermata in ipotesi in cui gli elementi a disposizione del datore non consentano una ragionevole incolpazione: “La tempestività della contestazione di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 7, comma 2, va valutata in relazione al momento in cui i fatti a carico del lavoratore, costituenti illecito disciplinare, appaiono ragionevolmente sussistenti. Quando il fatto costituente illecito disciplinare ha anche rilevanza penale, il principio dell’immediatezza della contestazione non può considerarsi violato quando il datore di lavoro, in assenza di elementi che rendano ragionevolmente certa la commissione del fatto da parte del dipendente, porti la vicenda all’esame del giudice penale, sempre che lo stesso si attivi non appena la comunicazione dell’esito delle indagini svolte in sede penale gli faccia ritenere ragionevolmente sussistente l’illecito disciplinare, non dovendo egli attendere la conclusione del processo penale”, (Cass. n. 7983 del 2008).

18. Si è altresì sostenuto come “Il principio di non colpevolezza fino alla condanna definitiva sancito dall’art. 27 Cost., comma 2, concerne le garanzie relative all’attuazione della pretesa punitiva dello Stato, e non può quindi applicarsi, in via analogica o estensiva, all’esercizio da parte del datore di lavoro della facoltà di recesso per giusta causa in ordine ad un comportamento del lavoratore che possa altresì integrare gli estremi del reato, se i fatti commessi siano di tale gravità da determinare una situazione di improseguibilità, anche provvisoria, del rapporto, senza necessità di attendere la sentenza definitiva di condanna; tuttavia, il giudice davanti al quale sia impugnato un licenziamento disciplinare intimato per giusta causa a seguito del rinvio a giudizio del lavoratore con l’imputazione di gravi reati potenzialmente incidenti sul rapporto fiduciario – ancorchè non commessi nello svolgimento del rapporto – deve accertare l’effettiva sussistenza dei fatti riconducibili alla contestazione, idonei ad evidenziare, per i loro profili soggettivi ed oggettivi, l’adeguato fondamento di una sanzione disciplinare espulsiva, mentre non può ritenere integrata la giusta causa di licenziamento sulla base del solo fatto oggettivo del rinvio a giudizio del lavoratore e di una ritenuta incidenza di quest’ultimo sul rapporto fiduciario e sull’immagine dell’azienda”, (Cass. n. 29825 del 2008; Cass. n. 13294 del 2003).

19. I principi di diritto finora richiamati, in ordine alle relazioni tra giudizio disciplinare e giudizio penale, danno ulteriore fondamento alla regola del ne bis in idem posto che il potere punitivo datoriale, una volta esercitato, nel rispetto del criterio di tempestività, in relazione a condotte del lavoratore ragionevolmente sussistenti e attraverso una autonoma valutazione di gravità delle stesse ed incidenza sul vincolo fiduciario, deve considerarsi esaurito e consumato e non può essere reiterato sul presupposto di una valutazione dei medesimi fatti in tutto o in parte diversa, compiuta in un altro settore dell’ordinamento e ad altri fini.

20. In relazione al caso di specie, deve escludersi che la sopravvenuta condanna penale costituisse un fatto nuovo, atteso che la contestazione disciplinare ed ì confini del relativo potere riguardavano una condotta addebitata al dipendente e non la condanna penale del medesimo.

21. Nè è ravvisabile la violazione dei criteri di ermeneutica contrattuale in riferimento alla riserva di azione risarcitoria, contenuta nella lettera di contestazione, essendo sul punto l’interpretazione data dalla Corte territoriale assolutamente coerente col dato letterale e la pretesa della società ricorrente logicamente incompatibile col principio del ne bis in idem.

22. Le considerazioni finora svolte portano a ritenere assorbito il secondo motivo di ricorso, volto a sollecitare una valutazione di idoneità della condotta contestata ai sensi dell’art. 2119 c.c., e delle disposizioni del c.c.n.l. sul licenziamento senza preavviso.

23. Sul terzo motivo di ricorso, la sentenza impugnata ha confermato la statuizione di primo grado quanto alla applicabilità, nel caso in esame, della tutela reintegratoria attenuata di cui alla L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4, come modificato dalla L. n. 92 del 2012, sul rilievo della mancanza di illiceità del fatto contestato, sebbene materialmente esistente.

24. L’interpretazione data dalla Corte territoriale deve ritenersi corretta.

25. Una volta che, di fronte ad una condotta disciplinarmente rilevante, il datore di lavoro abbia esercitato il proprio potere punitivo, non solo si verifica la consumazione del potere in capo al titolare, sicchè lo stesso non può più esercitarlo per il medesimo fatto, ma allo stesso tempo, il fatto costituente addebito disciplinare diviene non più sanzionabile, quindi perde il carattere di illiceità per l’esaurirsi del potere sanzionatorio.

26. Il fatto non più sanzionabile, quindi non più suscettibile di provocare l’esercizio legittimo del potere disciplinare, equivale a fatto non più antigiuridico, quindi privo di antigiuridicità, come tale riconducibile alla previsione della L. n. 300 del 1970, art. 18, comma 4, come modificato dalla L. n. 92 del 2012.

27. Sul punto, questa Corte (Cass. n. 20450 del 2015; Cass. n. 18418 del 2016) ha più volte ribadito, quanto alla tutela reintegratoria, come non sia “plausibile che il legislatore, parlando di “insussistenza del fatto contestato”, abbia voluto negarla nel caso di fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, ossia non suscettibile di alcuna sanzione”.

28. Nè la fattispecie in esame è sovrapponibile a quella oggetto della sentenza delle Sezioni Unite n. 30985 del 2017. La sentenza appena citata ha esaminato l’ipotesi di “violazione derivante dalla tardività notevole e ingiustificata della contestazione disciplinare” ed ha ritenuto la stessa “sanzionabile alla stregua del quinto comma del citato art. 18, da ritenersi espressione della volontà del legislatore di attribuire alla c.d. tutela indennitaria forte una valenza di carattere generale”. Le Sezioni Unite non hanno ritenuto che la tardività notevole della contestazione disciplinare comportasse la consumazione del potere disciplinare; hanno invece considerato il potere disciplinare persistente ma esercitato in violazione del diritto di difesa e dei principi di correttezza e buona fede.

29. La fattispecie oggetto di causa è relativa alla diversa ipotesi in cui è pacifica la consumazione del potere disciplinare, con la conseguenza che il fatto addebitato non è più sanzionabile, condizione equiparabile alla mancanza di antigiuridicità del fatto medesimo.

30. Il quarto motivo di ricorso non può trovare accoglimento.

31. Questa Corte ha più volte statuito che “In tema di impugnativa di licenziamento, il cosiddetto “aliunde perceptum” (ossia il fatto che il lavoratore dopo il licenziamento abbia trovato altra occupazione, così limitando il danno risarcibile) non costituisce oggetto di eccezione in senso stretto ed è pertanto rilevabile d’ufficio dal giudice anche in assenza di un’eccezione di parte in tal senso, ovvero in presenza di un’eccezione intempestiva; è tuttavia pur sempre necessario che il fatto oggetto di rilievo risulti ritualmente acquisito al processo per essere stato tempestivamente allegato (e provato) da una delle parti”, (Cass. n. 15065 del 2001; Cass. n. 18093 del 2013).

32. Il motivo di ricorso non contiene alcun riferimento agli atti processuali attestanti quantomeno l’allegazione delle circostanze di fatto, anche se per iniziativa del lavoratore, sullo svolgimento di attività lavorativa dopo il licenziamento e sulle condizioni che, con la dovuta diligenza, avrebbero condotto al reperimento di altra occupazione.

33. L’infondatezza di tutti i motivi conduce al rigetto del ricorso, con condanna del ricorrente, secondo il criterio di soccombenza, alla rifusione delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo.

34. Si dà atto della sussistenza dei presupposti di cui al D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in Euro 5.000,00 per compensi professionali, in Euro 200,00 per esborsi, oltre spese forfettarie nella misura del 15% ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del medesimo art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, il 30 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 30 ottobre 2018