Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.27827 del 31/10/2018

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. STALLA Giacomo Maria – Presidente –

Dott. ESPOSITO Lucia – rel. Consigliere –

Dott. BALSAMO Milena – Consigliere –

Dott. MONDINI Antonio – Consigliere –

Dott. BILLI Stefania – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 26751-2011 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

LIBECCIO SRL IN LIQUIDAZIONE, elettivamente domiciliato in ROMA VIA CARLO MIRABELLO 6, presso lo studio dell’avvocato GRAZIELLA RUSSO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato FELICE GAMBADAURO;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 208/2010 della COMM.TRIB.REG.SEZ.DIST. di MESSINA, depositata il 14/09/2010;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/06/2018 dal Consigliere Dott. LUCIA ESPOSITO;

lette le conclusioni scritte del Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GIACALONE GIOVANNI che ha chiesto l’accoglimento del ricorso.

RILEVATO

Che la Commissione Tributaria Regionale della Sicilia, con sentenza del 14/9/2010, confermò la decisione del giudice di primo grado che aveva accolto il ricorso proposto da “Libeccio s.r.l” in liquidazione, annullando l’avviso di accertamento emesso nei confronti della società ai fini IVA, IRPEG ed IRAP per l’anno d’imposta 1999;

che il giudice d’appello, confermando la sentenza di primo grado, ritenne che la mancata allegazione del processo verbale di constatazione all’avviso di accertamento opposto, neppure prodotto in giudizio nei termini perentori stabiliti dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 32 integrasse carenza di motivazione dell’atto fiscale, essendo lo stesso motivato per relationem, cioè mediante rinvio ad altro atto, e che determinasse, altresì, una carenza probatoria non sanabile in ragione della tardiva allegazione. Soggiunse che a detta carenza probatoria non era possibile sopperire neppure in appello, non essendo state fornite argomentazioni e prove atte a giustificare l’omissione in prima istanza;

che l’Agenzia propone ricorso per cassazione sulla base di due motivi;

che la società resiste con controricorso;

che entrambe le parti e il Procuratore Generale hanno presentato memorie.

CONSIDERATO

Che con il primo motivo la ricorrente deduce nullità della sentenza per omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo della controversia ex art. 360 c.p.c., n. 5. Osserva che era censurabile il comportamento del giudice di secondo grado che non aveva preso in considerazione il fatto che l’Ufficio avesse comunque – e a prescindere dalla produzione in giudizio del processo verbale di constatazione – fornito nella parte motiva dell’avviso di accertamento tutti i dati e gli elementi necessari posti a base dell’atto impugnato, avendo esplicitato il criterio attraverso il quale era pervenuto alla rettifica del reddito d’impresa. Rileva, altresì, che, per quanto concerne la mancata produzione in giudizio del processo verbale di constatazione, la Commissione non aveva considerato che in tema di contenzioso tributario l’acquisizione d’ufficio dei documenti necessari per la decisione costituiva facoltà discrezionale attribuita al giudice tributario;

che con il secondo motivo deduce violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 58 in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, perchè nell’ipotesi di produzione del processo verbale di constatazione nel giudizio di appello è pacifico che la norma processuale tributaria legittimi la produzione di detto materiale probatorio, senza che la sua mancata produzione nel precedente grado di giudizio possa concretizzare alcun tipo di preclusione;

che il primo motivo di ricorso (il quale, pur riferendosi nell’intestazione a vizio motivazionale, prospetta profili di violazione di legge), quanto al primo profilo di censura in esso formulato, è inammissibile. Va rilevato, infatti, che rispetto a una delle due rationes poste a fondamento della decisione, integrata dalla carenza di motivazione dell’avviso perchè privo dell’allegazione del verbale, la critica risulta irritualmente formulata, poichè l’affermazione circa la presenza del contenuto del processo verbale non allegato all’interno dell’avviso di accertamento avrebbe richiesto la produzione o la trascrizione del documento posto a sostegno della censura, cioè dell’avviso di accertamento richiamato, del quale parte ricorrente neppure fornisce precise indicazioni circa la sua attuale collocazione nei fascicoli delle pregresse fasi del giudizio, con inosservanza del duplice onere imposto, a pena di inammissibilità del ricorso, dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 6, e, a pena di improcedibilità, dall’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, di indicare esattamente nell’atto introduttivo in quale fase processuale ed in quale fascicolo di parte si trovi il documento in questione, e di evidenziarne il contenuto, trascrivendolo o riassumendolo nei suoi esatti termini, al fine di consentire al giudice di legittimità di valutare la fondatezza del motivo;

quanto all’ulteriore profilo di censura contenuto nel primo motivo, se ne evidenzia l’infondatezza, in ragione dei principi espressi dalla giurisprudenza di legittimità riguardo alle limitazioni all’esercizio dei poteri istruttori officiosi: “Nel processo tributario, il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 7 in quanto norma eccezionale attributiva di ampi poteri istruttori officiosi alle Commissioni Tributarie, tra i quali la facoltà di ordinare il deposito di documenti necessari ai fini della decisione, trova applicazione solo quando l’assolvimento dell’onere della prova a carico del contribuente sia impossibile o sommamente difficile. Tale indefettibile condizione richiede, a carico della parte, l’allegazione e l’accertamento della specifica situazione di fatto che, nel caso concreto, abbia reso impossibile o sommamente difficile l’assolvimento dell’onere della prova, essendo insufficiente la mera affermazione dell’esistenza del presupposto priva dell’allegazione relativa all’avvenuta sollecitazione del giudice del merito all’esercizio del predetto potere” (Cass. n. 4589 del 26/02/2009). Pertanto, difettando qualsiasi indicazione riguardo alla situazione che avrebbe ostacolato l’assolvimento dell’onere della prova, non assume rilevanza il dedotto omesso esercizio del potere istruttorio officioso;

che in ragione della decisione in ordine al primo motivo può ritenersi assorbita la seconda censura, la cui eventuale valutazione in termini di fondatezza non consentirebbe di pervenire all’accoglimento del ricorso, essendo la stessa astrattamente idonea a incidere esclusivamente sulla ratio decidendi inerente alla carenza probatoria dell’avviso di accertamento per mancata allegazione del verbale di costatazione, ma inidonea a scalfire l’autonoma ratio decidendi attinente alla carenza di motivazione dell’avviso perchè privo del medesimo verbale;

che, in base alle svolte argomentazioni, va rigettato il primo motivo di ricorso, con assorbimento del secondo e liquidazione delle spese di giudizio secondo soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo di ricorso, assorbito il secondo, e condanna la ricorrente al pagamento delle spese dl giudizio di legittimità, liquidate in complessivi Euro 8.000,00, oltre rimborso forfettario e accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 22 GIUGNO 2018.

Depositato in Cancelleria il 31 ottobre 2018