Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.27850 del 31/10/2018

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CRISTIANO Magda – Presidente –

Dott. ZOSO Liana M. T. – Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – rel. Consigliere –

Dott. BALSAMO Antonio – Consigliere –

Dott. D’OVIDIO Paola – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 24970-2011 proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende;

– ricorrente –

contro

S. SPA, domiciliato in ROMA P.ZZA CAVOUR presso la cancelleria della CORTE DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’Avvocato NUNZIO SANTI GIUSEPPE DI PAOLA (avviso postale ex art. 135);

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 167/2011 della COMM.TRIB.REG.SEZ.DIST. di CATANIA, depositata il 13/06/2011;

udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/09/2018 dal Consigliere Dott. GIACOMO MARIA STALLA.

RILEVATO IN FATTO

Che:

p. 1. L’agenzia delle entrate propone due motivi di ricorso per la cassazione della sentenza n. 167/18/11 del 13 giugno 2011, con la quale la commissione tributaria regionale della Sicilia, in riforma della prima decisione, ha ritenuto illegittimo l’avviso di accertamento per Irpeg ed Ilor 1997 notificato alla S. spa; ciò a seguito di PVC elevato nei confronti della società, il 14 luglio 2000, dalla Guardia di Finanza di Catania, ed attestante l’indebita deduzione di costi relativi ad acquisti mai effettuati.

La commissione tributaria regionale, in particolare, ha rilevato che: diversamente da quanto affermato dal primo giudice, il ricorso in oggetto doveva ritenersi tempestivo, attesa la proroga dei termini di proposizione di cui alla L. n. 282 del 2002; – esso era anche fondato, per avere la società definito per condono, ex L. n. 289 del 2002, art. 15, tanto il processo verbale di constatazione quanto l’avviso di accertamento per l’annualità in oggetto; la società poteva legittimamente aderire al condono in base alla disposizione citata atteso che, al momento della presentazione della relativa istanza, essa era amministrata da un soggetto ( S.A.) indenne da azioni penali; e che, inoltre, l’amministratore in carica nell’annualità di riferimento ( S.S.) era stato successivamente assolto dalle imputazioni ex D.Lgs. n. 74 del 2000.

Resiste con controricorso la S. spa.

p. 2.1 Con il primo motivo di ricorso l’agenzia delle entrate lamenta “vizio di violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4)”. Per essere la commissione tributaria regionale incorsa in extrapetizione nel dichiarare definita la lite pendente per effetto di condono, nonostante che la società contribuente avesse impugnato la sentenza di primo grado contestando unicamente l’affermata inammissibilità del ricorso per tardività.

p. 2.2 Il motivo è infondato.

La dedotta extrapetizione va infatti esclusa sulla considerazione che l’accertamento dei presupposti per la definizione della lite sulla base della L. n. 289 del 2002 non poteva non interferire – secondo l’impostazione datane dalla commissione tributaria regionale – sulla questione della tempestività del ricorso; e ciò in ragione del fatto che solo in presenza di una valida ed ammissibile istanza di condono, la società avrebbe potuto fruire della sospensione dei termini di impugnazione.

Dal che si evince come non si tratti di violazione dell’art. 112 c.p.c., quanto di problema di mera interpretazione giuridica della disciplina sostanziale e processuale di riferimento; per sua natura rientrante nel potere-dovere del giudice.

p. 3.1 Con il secondo motivo di ricorso l’agenzia delle entrate deduce – ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 – violazione e falsa applicazione della L. n. 289 del 2002, art. 15. Per avere la commissione tributaria regionale ritenuto ammissibile l’istanza di condono della società, nonostante la causa ostativa rappresentata dalla pendenza di azione penale, a carico dell’amministratore, per il reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 2 (utilizzo di fatture contabilizzate per operazioni inesistenti). A nulla rilevando nè che la società si fosse dotata (in data 8.4.03, dopo la contestazione del reato) di un diverso amministratore ( S.A.), non raggiunto da alcuna imputazione; nè che il precedente amministratore S.S. fosse stato successivamente assolto (14.6.05).

p. 3.2 Questo motivo è fondato.

La definizione di lite potenziale ex L. n. 289 del 2002, art. 15 è preclusa ai “soggetti nei cui confronti è stata esercitata l’azione penale per i reati previsti dal D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, di cui il contribuente ha avuto formale conoscenza entro la data di perfezionamento della definizione”.

Questa disposizione è stata più volte esaminata dalla corte di legittimità, che ne ha fissato i parametri applicativi.

In particolare, per quanto qui rileva, si è stabilito che: a. in virtù del rapporto di immedesimazione organica, la preclusione “opera con riguardo alla persona giuridica qualora nei confronti del suo legale rappresentante sia già stata esercitata l’azione penale per gli illeciti previsti dal D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, di cui questi abbia avuto formale conoscenza entro la data del perfezionamento della definizione, non essendo necessaria la cosiddetta doppia conoscenza formale (del legale rappresentante e della persona giuridica)”(Cass. 26810/14; 10499/14); b. occorre avere riguardo alla veste di legale rappresentante della società nel momento di proposizione dell’azione penale, a nulla rilevando (anche al fine di evitare facili aggiramenti della disposizione) “l’avvenuto mutamento di tale organo all’epoca di presentazione dell’istanza di condono” (Cass. 10499/14 cit.); c. nemmeno conta la circostanza che il legale rappresentante così individuato, già raggiunto da azione penale al momento della presentazione dell’istanza di condono da parte della società, venga successivamente assolto dall’imputazione, atteso che quest’ultimo evento non incide su un rapporto (quello di condono) già esauritosi con lo spirare del termine perentorio di perfezionamento e versamento del dovuto (Cass.11452/11; 10499/14 cit; 454/15), e – trattandosi di istituto deflattivo avente ad oggetto la chiusura della lite a fronte della certa ed immediata realizzazione del relativo gettito da parte dell’erario – per sua natura incompatibile con i tempi e l’imprevedibilità di eventi processuali diversi e successivi; d. quest’ultima affermazione non ingenera fondati dubbi di legittimità ex art. 3 Cost. “considerato che la scelta discrezionale del legislatore, di configurare quale causa ostativa del condono, in via generale e senza eccezioni, un determinato evento (esercizio dell’azione penale) cristallizzato ad una determinata data, deve ritenersi conforme a canoni di eguaglianza e di razionalità, considerato che l’opposta scelta di attribuire rilevanza ai successivi esiti del processo, avrebbe di fatto impedito di assicurare la definizione del procedimento di condono entro tempi certi e ragionevoli” (Cass. 10499/14 cit.).

Non vi sono ragioni per discostarsi da questi principi, non senza osservare come la più volte menzionata sentenza C.Cass. 10499/14 – alla quale interamente ci si richiama – sia stata resa, in termini con la fattispecie qui dedotta, nei confronti della stessa S. spa, sebbene con riguardo a diverso accertamento d’imposta.

Ora, adattando tali regole operative al caso di specie (nel quale, diversamente da quanto affermato dalla parte controricorrente, non sussiste alcuna pronuncia definitiva di annullamento del diniego di condono, essendo la sentenza CTR Sicilia n. 300/18/10 ancora sub iudice in quanto gravata per cassazione dall’agenzia delle entrate) ha errato la commissione tributaria regionale nel ritenere ammissibile la definizione della vertenza ex art. 15 cit., posto che: – come pacifico in causa, l’azione penale (udienza preliminare fissata il 25.5.01) era stata proposta allorquando la società aveva in S.S. il proprio legale rappresentante ed AU, risultando questi cessato dalla carica, con il subentro di S.A., soltanto l’8.4.03; – in forza di tale rapporto di rappresentanza ed immedesimazione organica, l’avvenuta proposizione di tale azione penale ostava all’accesso al condono da parte della persona giuridica; – la preclusione non poteva venire meno per effetto nè dell’avvenuta presentazione dell’istanza di condono da parte di un diverso legale rappresentante non raggiunto da alcuna imputazione, nè della assoluzione di S.S. dal reato contestatogli, in quanto intervenuta (14.6.05) ben oltre il termine (ancorchè prorogato) di definizione per condono.

p. 4. Ne segue, in definitiva, la cassazione della sentenza impugnata in accoglimento del secondo motivo di ricorso, con decisione nel merito – ex art. 384 c.p.c. – di inammissibilità del ricorso introduttivo della S. spa.

Visto il consolidarsi soltanto in corso di causa del su riportato indirizzo interpretativo di legittimità, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese dell’intero giudizio.

PQM

La Corte:

– accoglie il secondo motivo di ricorso, respinto il primo;

– cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, dichiara inammissibile il ricorso introduttivo;

– compensa le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Quinta Civile, il 13 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 31 ottobre 2018