Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.27866 del 31/10/2018

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAMPANILE Pietro – Presidente –

Dott. LOCATELLI Giuseppe – Consigliere –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. GUIDA Riccardo – rel. Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Marcello Luigi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 4401/2013 R.G. proposto da:

AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del direttore pro tempore, rappresentata dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio legale in Roma, via dei Portoghesi, n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato;

– ricorrente –

contro

ITEMA SPA, (già Radici Holding Meccanotessile Spa), rappresentata e difesa dall’avv. Mario Franchina e dall’avv. Goffredo Gobbi, elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via Maria Cristina n. 8;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia, sezione n. 18, n. 112/18/12, pronunciata il 2/07/2012, depositata il 6/11/2012;

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 19 settembre 2018 dal Consigliere Riccardo Guida.

FATTI DI CAUSA

L’Agenzia delle entrate ricorre, per tre motivi, nei confronti della Itema Spa (già Radici Holding Meccanotessile Spa), che resiste con controricorso, avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia (hinc: CTR) in epigrafe che – in controversia concernente l’impugnazione della sospensione (notificata alla contribuente il 18/11/2009), da parte dell’Agenzia, del rimborso IVA, relativo all’anno d’imposta 2007, chiesto dalla FIRST Spa (incorporata in Promatech Spa, a sua volta incorporata in Itema Spa) fino alla definizione di un carico pendente, derivante dalla notificazione all’incorporante, sempre nel 2009, di un processo verbale di constatazione diretto al recupero a tassazione di maggiore imponibile, ai fini IRES e IRAP, oppure fino alla presentazione di idonea garanzia – in accoglimento dell’appello della società, ha riformato la sentenza impugnata, favorevole all’Ufficio, e ha annullato la sospensione del rimborso IVA.

A giudizio della CTR la sospensione di detto rimborso è avvenuta ai sensi del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 38 bis, in quanto alla società è stato notificato, in data 17/06/2009, un processo verbale di constatazione; sulla base di questo argomento la decisione impugnata supera l’eccezione dell’Ufficio secondo cui, nella specie, l’Amministrazione finanziaria aveva adottato un provvedimento di “fermo amministrativo”, a norma del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, art. 69.

La Commissione regionale, inoltre, ha negato la ricorrenza delle condizioni per la sospensione del rimborso IVA, relativo all’annualità 2007, in quanto all’interno del catalogo dei reati che, a norma dell’art. 38 bis, se commessi dal richiedente il rimborso, possono determinare la sospensione della misura restitutoria, non è inserita la violazione ascritta alla contribuente, relativa al tema del c.d. transfert price.

La contribuente ha depositato una memoria ex art. 380 bis c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Primo motivo di ricorso: “Nullità della sentenza e del procedimento violazione dell’art. 113 c.p.c., in combinato disposto col R.D. n. 2440 del 1923, art. 69, e con il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38 bis, comma 3, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4”.

Si denuncia l’errore di diritto della decisione impugnata che, in applicazione del principio iura novit curia, di cui all’art. 113 c.p.c., comma 1, avrebbe dovuto qualificare il provvedimento impugnato come un “fermo amministrativo”, ai sensi dell’art. 69 cit., e, conseguentemente, avrebbe dovuto rigettare l’appello della contribuente.

1.1. Il motivo è infondato.

E’ il caso di ricordare il costante indirizzo della Corte, al quale s’intende dare continuità, in virtù del quale: “nel procedimento civile – così come in quello tributario, non sussistendo sul punto preclusione di compatibilità l’applicazione del principio “iura novit curia”, di cui all’art. 113 c.p.c., comma 1, fa salva la possibilità – doverosità per il giudice di assegnare una diversa qualificazione giuridica ai fatti ed ai rapporti dedotti in lite, nonchè all’azione esercitata in causa; ricercando, a tal fine, le norme giuridiche applicabili alla concreta fattispecie sottoposta al suo esame, e ponendo a fondamento della sua decisione disposizioni e princìpi di diritto eventualmente anche diversi da quelli erroneamente richiamati dalle parti. Con il solo limite di trattarsi, appunto, di qualificazione giuridica del rapporto, e non di immutazione della fattispecie con conseguente violazione – in ultra ovvero extrapetizione – del principio di correlazione tra il chiesto ed il pronunciato ex art. 112 c.p.c. (Cass. 25140/10; Cass. 12943/12)”. (Cass. 11/05/2017, n. 11629; in senso conforme: Cass. 26/01/2018, n. 2007).

Ciò premesso, sul piano dei principi, è dato rilevare che la decisione non è censurata per avere omesso, disattendendo il canone iura novit curia, di individuare (d’ufficio) le norme giuridiche applicabili alla fattispecie concreta, rappresentata dall’atto dell’Amministrazione finanziaria di sospensione del rimborso IVA, ossia, secondo la tesi erariale, il detto art. 69, in tema di “fermo amministrativo”, anzichè l’art. 38 bis cit..

Alla CTR si imputa, invece, di non avere riconosciuto che il provvedimento amministrativo impugnato, a suo giudizio adottato ex art. 38 bis, in realtà, era un “fermo amministrativo”, ai sensi dell’art. 69 cit..

Osserva, al riguardo, questa Corte che se la CTR avesse considerato la sospensiva come un “fermo amministrativo”, essa avrebbe, in sostanza, plasmato ex novo, mutandone il contenuto, in modo non consentito (come affermato dalla giurisprudenza di legittimità sopra richiamata), l’atto dell’Amministrazione finanziaria e, così facendo, sarebbe incorsa nella violazione del divieto di ultrapetizione ex art. 112 c.p.c..

1.2. Per completezza d’analisi è opportuno rammentare che, per il condivisibile insegnamento della Corte (Cass. 1/07/2009, n. 15424): “in tema di rimborsi IVA, il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38 bis, – prevedendo, accanto alla sospensione dell’esecuzione dei rimborsi in presenza di contestazioni penali, un articolato sistema di garanzie teso a tutelare l’interesse dell’Erario all’eventuale recupero di quanto dovesse risultare indebitamente percepito dal contribuente – introduce una specifica garanzia a favore dell’Amministrazione e preclude, pertanto, l’applicazione a detti rimborsi dell’istituto del fermo amministrativo, previsto dal R.D. n. 2440 del 1923, art. 69, (cfr. Cass. 27265/06, 10199/03);”, ragione per cui la sussunzione della fattispecie concreta, da parte della CTR, sotto la disciplina dell’art. 69 cit., oltre che non consentita, a causa del superamento del limite posto dall’art. 112 c.p.c., sarebbe stata affetta da violazione di legge.

2. Secondo motivo: “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 69, del r.g. 2440/1923, e con il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 38 bis, comma 3, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”.

Si fa valere il vizio della sentenza impugnata che avrebbe ritenuto che la contestazione fiscale fosse riconducibile all’art. 38 bis cit., solo perchè la sospensione del rimborso recava l’esplicita menzione di tale norma che, all’evidenza, però, non era applicabile in quanto l’atto impugnato non faceva riferimento ad alcuna fattispecie di reato.

2.1. Il motivo è infondato.

In tema di ricorso per cassazione, il vizio di violazione di legge consiste in un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge, implicando necessariamente un problema interpretativo della stessa; viceversa, l’allegazione di un’erronea ricognizione della fattìspecie concreta, mediante le risultanze di causa, inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, attraverso il vizio di motivazione (Cass. 30/12/2015, n. 26110).

Nel caso in esame, è chiaro che il rilievo critico mosso alla decisione non investe, sul piano astratto, l’erronea ricostruzione della disciplina della sospensione del rimborso IVA a causa dei carichi pendenti, ma si riferisce all’apprezzamento della fattispecie concreta che, nell’ottica dell’Ufficio, sarebbe riconducibile all’istituto del “fermo amministrativo”.

3. Terzo motivo: “Insufficiente e/o contraddittoria motivazione su un fatto controverso e decisivo per il giudizio in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5”.

Si fa valere il vizio di motivazione della sentenza impugnata che, come suaccennato, ha ritenuto applicabile l’art. 38 bis cit., sebbene il provvedimento di sospensione del rimborso non facesse riferimento a fattispecie di reato e, invece, contenesse una nitida indicazione del presupposto fattuale della sospensione del rimborso, consistente nell’esistenza di un controcredito dell’Amministrazione, in virtù di un accertamento nei confronti della controllante Promatech Spa, espressamente menzionato nell’atto impugnato.

3.1. Il motivo è infondato.

La CTR, con un apprezzamento di fatto, estraneo al controllo di legalità demandato alla Corte, illustrando adeguatamente le ragioni del proprio convincimento, ossia valorizzando il dato testuale dell’atto che, nella premessa, enuncia espressamente che la sospensione del rimborso è adottata “ai sensi del D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, art. 38 bis”, ha stabilito che la sospensione del rimborso IVA è stata disposta in forza di questa norma e non in esecuzione di un “fermo amministrativo”.

4. In definitiva, il ricorso va rigettato.

5. Si reputa congruo compensare, tra le parti, le spese del giudizio di legittimità per l’assenza di un precedente orientamento giurisprudenziale univoco in tema di “fermo amministrativo”.

P.Q.M.

rigetta il ricorso; compensa, tra le parti, le spese del giudizio di legittimità.

Così deciso in Roma, il 19 settembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 31 ottobre 2018