Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza Interlocutoria n.12326 del 09/05/2019

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. GRECO Antonio – Presidente –

Dott. CRUCITTI Roberta – Consigliere –

Dott. D’ORAZIO Luigi – Consigliere –

Dott. DELL’ORFANO Antonella – Consigliere –

Dott. VENEGONI Andrea – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA INTERLOCUTORIA

sul ricorso 27213-2011 proposto da:

BIALETTI HOLDING SRL, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLA SCROFA 57, presso lo studio dell’avvocato GIUSEPPE PIZZONIA, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIANCARLO ZOPPINI, GIUSEPPE RUSSO CORVACE;

– ricorrenti –

contro

AGENZIA DELLE ENTRATE, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende;

– controricorrenti –

avverso la sentenza n. 152/2010 della COMM. TRIB. REG. SEZ. DIST. di BRESCIA, depositata il 23/09/2010;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del dal Consigliere Dott. ANDREA VENEGONI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. UMBERTO DE AUGUSTINIS che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito per il ricorrente l’Avvocato RUSSO CORVACE che ha chiesto l’accoglimento;

udito per il controricorrente l’Avvocato URBANI NERI che ha chiesto il rigetto.

RITENUTO

CHE:

La Bialetti Holding srl impugnava l’avviso di accertamento n. ***** con cui, per l’anno 2003, veniva accertata una maggiore irpeg per Euro 557.105,00 e veniva irrogata una sanzione di pari importo, a seguito del disconoscimento da parte dell’ufficio, per difetto dei requisiti di cui al TUIR, art. 123, comma 5, dell’utilizzo in compensazione di perdite fiscali pregresse maturate da altre società incorporate nella ricorrente; l’accertamento evidenziava, infatti, che, ai sensi della norma suddetta, l’utilizzo delle perdite fosse possibile solo se nell’esercizio precedente a quello della fusione, la società cui si riferivano le perdite riportate avesse sostenuto spese per prestazioni di lavoro subordinato, circostanza che non emergeva nella specie.

La CTP di Brescia respingeva il ricorso della società e la CTR della Lombardia, con sentenza n. 152/65/10 depositata il 23.9.2010, respingeva l’appello.

Per l’annullamento di quest’ultima sentenza ricorreva la società sulla base di cinque motivi.

L’Agenzia delle Entrate si costituiva con controricorso.

CONSIDERATO

CHE:

Con il primo motivo la società ricorrente ha dedotto illegittimità della sentenza impugnata, nella parte in cui i giudici hanno confermato la pretesa recata dall’avviso di accertamento, per violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 123, comma 5, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

La ratio della normativa, infatti, consisterebbe nel prevenire operazioni elusive di incorporazione di società scientemente depotenziate negli ultimi anni precedenti la fusione, proprio per permettere alla incorporante di dedurre le perdite della incorporata, mentre la normativa non sarebbe applicabile ai casi, come quello di specie, in cui la situazione della società incorporata non è mutata – pur in perdita – nel periodo di riferimento, in particolare con riferimento all’assenza di costi per personale dipendente.

Con il secondo motivo ha dedotto deduce illegittimità della sentenza impugnata nella parte in cui i giudici hanno confermato la pretesa recata dall’avviso di accertamento, sostenendo che le valutazioni necessarie per la disapplicazione della norma anti elusiva possono essere effettuate solo in sede di interpello, per violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 123, comma 5, del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37 bis, comma 8, nonchè dell’art. 24 Cost., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3:

Secondo la ricorrente, anche a volere accedere all’interpretazione del tuir, art. 123, comma 5, dell’ufficio, tale norma avrebbe dovuto essere disapplicata per assenza dei requisiti dell’operazione elusiva, mentre la CTR ha ritenuto che la disapplicazione fosse possibile solo su espressa autorizzazione dell’Agenzia delle Entrate.

Con il terzo motivo ha dedotto nullità della sentenza impugnata nella parte in cui i giudici hanno confermato la pretesa recata dall’avviso di accertamento, sostenendo di non poter effettuare le valutazioni necessarie per la disapplicazione della norma antielusiva, e quindi per violazione dell’art. 112 c.p.c., e del D.Lgs. 546 del 1992, art. 7, commi 1 e 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

La sentenza ha, infatti, sostenuto che, in caso di disapplicazione della norma antielusiva, non sarebbe possibile per il collegio entrare nel merito delle questioni tecnico-contabili necessarie per valutare l’operazione, in contrasto con la natura di impugnazione-merito del processo tributario.

Con il quarto motivo ha dedotto illegittimità della sentenza impugnata nella parte in cui i giudici hanno confermato la pretesa recata dall’avviso di accertamento, perchè avente una motivazione insufficiente in ordine ad un fatto controverso e decisivo per il giudizio, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5.

La CTR non avrebbe, infatti, tenuto in conto, con adeguata motivazione, delle ragioni economiche che hanno determinato l’operazione di fusione, per quanto il ricorrente affermi di averle chiaramente esposte in atti, senza contestazione da parte dell’ufficio.

Con il quinto motivo ha dedotto illegittimità della sentenza impugnata nella parte in cui i giudici hanno respinto la doglianza relativa alla illegittimità della irrogazione delle sanzioni, per violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 123, comma 5, D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37-bis, comma 8, e del D.Lgs. n. 472 del 1997, art. 6, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Secondo il ricorrente sussistevano infatti le condizioni di oggettiva incertezza sulla normativa per la disapplicazione delle sanzioni, nè queste potevano discendere dall’applicazione della norma antielusiva di cui all’art. 37-bis, che non prevede alcuna sanzione in caso di riconoscimento di comportamento elusivo.

In data 2.4.2019, prima della pubblicazione della sentenza, la società ha depositato istanza di sospensione della controversia ai sensi del D.L. n. 119 del 2018, art. 6, conv. in L. n. 136 del 2018, ai fini della eventuale definizione agevolata.

Di conseguenza, previa ulteriore riconvocazione (essendosi il collegio già riconvocato dopo la prima camera di consiglio) la causa deve essere sospesa fino al 10 giugno 2019 e rinviata a nuovo ruolo.

P.Q.M.

Dispone la sospensione della presente controversia fino al 10 giugno 2019 e rinvia la causa a nuovo ruolo.

Così deciso in Roma, nelle Camere di consiglio, il 12 aprile 2018, del 20 marzo 2019 ed, in ulteriore riconvocazione, il 10 aprile 2019.

Depositato in Cancelleria il 9 maggio 2019