Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Sentenza n.34546 del 27/12/2019

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 3905-2015 proposto da:

B.V., M.F.A., domiciliate in ROMA PIAZZA CAVOUR presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentate e difese dall’avvocato CLAUDIO SOLINAS;

– ricorrenti –

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia ex lege in ROMA, alla VIA DEI PORTOGHESI 12;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 282/2014 della CORTE D’APPELLO di CAGLIARI, depositata il 30/07/2014 R.G.N. 317/2013;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 15/10/2019 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CIMMINO ALESSANDRO, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso;

uditi gli Avvocati PAOLA DE NUNTIS e GIOVANNI GRECO (per Avvocatura dello Stato).

FATTI DI CAUSA

1. Con separati ricorsi al Tribunale di Lanusei B.V. e M.A.F., docenti supplenti presso l’Amministrazione scolastica, in forza di plurimi rapporti a tempo determinato, chiedevano il riconoscimento della illegittimità della reiterazione delle assunzioni, la conversione dei rapporti, il risarcimento del danno, il riconoscimento integrale di tutto il servizio, sia in termini giuridici che economici, compresi gli scatti per il servizio reso in esecuzione dei contratti a termine.

2. Il Tribunale dichiarava la nullità del termine apposto ai contratti di lavoro stipulati dalla M. e condannava il Miur al risarcimento del danno in misura di 3 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto; riconosceva il diritto di entrambe le ricorrenti all’anzianità di servizio dal primo contratto con ogni effetto ai fini economici e giuridici, nei limiti della prescrizione decennale; condannava il Miur al pagamento degli scatti di anzianità nei limiti della prescrizione quinquennale; rigettava il ricorso nella restante parte.

3. La Corte d’appello di Cagliari, in riforma dell’impugnata decisione, respingeva in toto le domande.

3.1. Rilevava, quanto a M.F.A., che quest’ultima fosse stata immessa in ruolo in data 1.9.2007 dopo avere prestato servizio con contratti di supplenza annuale su organico di diritto negli anni 2004/2005-2005/2006-2006/2007 e riteneva che non sussistesse l’abusiva reiterazione dei contratti a termine ritenuta dal Tribunale, essendo avvenuta l’immissione in ruolo prima del superamento del triennio.

3.2. Riteneva, inoltre, che ella non potesse lamentare alcun danno, in quanto l’immissione in ruolo era avvenuta ai sensi del D.Lgs. n. 297 del 1994 con il riconoscimento dei servizi preruolo ai fini retributivi e previdenziali e con la ricostruzione della carriera.

3.3. Argomentava, per il resto, che il riconoscimento dell’anzianità di servizio non potesse formare oggetto di autonoma domanda prima dell’immissione in ruolo, ma fungesse da presupposto per il riconoscimento di eventuali scatti retributivi durante il servizio non di ruolo.

3.4. Assumeva che la L. n. 312 del 1998, art. 53 che ha previsto per il personale della scuola di ruolo assunto a tempo indeterminato il diritto a scatti retributivi periodici per ogni biennio di anzianità, calcolato in ragione del 2,5% della base dello stipendio iniziale, fosse applicabile solo ai docenti di religione, non comparabili con il restante personale scolastico.

4. Per la cassazione di tale decisione hanno proposto ricorso B.V. e M.F.A., affidato a cinque motivi.

5. Il Ministero ha resistito con controricorso.

6. La causa dalla sesta sezione civile lavoro è stata rimessa alla IV Sezione per la trattazione in pubblica udienza.

7. Entrambe le parti hanno depositato memorie.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo, le ricorrenti deducono violazione e/o falsa applicazione delle clausole n. 1, lett. a), 2, 3 e 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato che figura nell’allegato alla direttiva 1999/70/CE, degli artt. 3 e 36 Cost., del D.L. n. 297 del 1994, art. 485; lamentano che la Corte di merito non abbia considerato che all’esito dell’immissione in ruolo in base al D.Lgs. n. 297 del 1994 gli arretrati che vengono riconosciuti non corrispondono all’intera anzianità lavorativa, ma solo al lasso di tempo che intercorre tra l’immissione in ruolo e l’emanazione del decreto di ricostruzione della carriera, sicchè il docente si trova a perdere gli incrementi retributivi che gli sarebbero riconosciuti se il suo servizio fosse valutato in termini paritari rispetto ai docenti di ruolo; lamentano altresì che la Corte territoriale, nel ritenere che il riconoscimento dell’anzianità di servizio non possa formare oggetto di autonoma domanda prima dell’immissione in ruolo ma funga da presupposto per il riconoscimento di eventuali scatti retributivi durante il servizio non di ruolo, abbia violato il principio di non discriminazione di cui alla clausola 4 dell’accordo quadro richiamato, nonchè gli artt. 3 e 36 Cost..

2. Con il secondo motivo, deducono la violazione dell’art. 11 disp. gen., comma 1, del D.L. n. 78 del 2010, art. 9, comma 1, dell’art. 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato CES UNICE e CEEP concluso il 18.3.1999 allegato alla Direttiva 99/70/CE e sostengono che solo il D.L. n. 78 del 2010, art. 9 entrato in vigore il 31.5.2010, ha introdotto il congelamento dei salari per il pubblico impiego, sicchè la Corte territoriale avrebbe errato nell’affermare che le appellate non potevano richiedere le progressioni stipendiali durante il periodo di precariato in quanto “gli scatti da anni non spettano più al personale di ruolo”.

3. Con il terzo motivo, deducono la violazione dell’art. 112 c.p.c., in cui sarebbe incorsa la Corte di merito per non essersi pronunciata con riferimento alla domanda di riconoscimento del servizio pre-ruolo anche in termini giuridici a decorrere dal primo contratto a termine stipulato, domanda che era stata formulata sin dal ricorso introduttivo ed era stata accolta dal Tribunale; argomentano che il riconoscimento degli anni di precariato condiziona la vita del docente anche dopo l’immissione in ruolo, influendo sul trattamento di quiescenza e sulla sua maturazione.

4. Con il quarto motivo, deducono la violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 36 Cost. e lamentano che la Corte territoriale abbia proceduto all’equiparazione tra gli insegnanti precari e quelli di religione – escludendo l’assimilabilità delle relative situazioni e l’applicazione esclusivamente ai secondi degli scatti di anzianità previsti dalla L. n. 312 del 1980, art. 53 – ma non si sia pronunciata sulla questione della disparità di trattamento tra personale di ruolo e non di ruolo.

5. Con il quinto motivo, relativo alla sola M.F.A., il ricorso censura la sentenza della Corte di merito laddove ha ritenuto che sussista l’abuso nella reiterazione dei contratti a termine soltanto se il rinnovo delle supplenze annuali superi il limite del 36 mesi; la ricorrente denuncia violazione del D.L. n. 297 del 1994, art. 399 delle clausole 3, 4 punto 1 e 5, comma 1 lettere a), b), c) e comma 2 lettere a), b), 3 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato che figura nell’allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, della L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 1.

6. Preliminarmente va esaminato il quinto motivo di ricorso che non è fondato.

6.1. La sentenza impugnata è, infatti, conforme al principio di diritto reiteratamente ribadito da questa Corte (v. le sentenze pronunciate all’udienza del 18.10.2016, dal n. 22552 al n. 22557 e numerose altre conformi, tra cui Cass. 7 aprile 2017, n. 9042), secondo il quale, con riguardo alle ipotesi di reiterazione dei contratti a termine nel settore scolastico per le supplenze su organico di fatto e per quelle temporanee, che “non è, in sè, configurabile alcun abuso ai sensi dell’Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, – fermo restando il diritto del lavoratore di allegare e provare il ricorso improprio o distorto a siffatta tipologia di supplenze prospettando non già la sola reiterazione, ma le sintomatiche condizioni concrete della medesima”.

6.2. Nè il carattere abusivo della reiterazione può essere affermato quale conseguenza della dichiarazione di illegittimità della L. n. 124 del 1999, art. 4, commi 1 e 11, (Corte Cost., sentenza n. 187 del 2016), perchè “l’abuso sussiste solo a condizione che le supplenze abbiano riguardato l’organico di diritto e si siano protratte per oltre 36 mesi”.

6.3. Non risulta, nel caso, la reiterazione dei contratti per le supplenze su organico di diritto per un periodo superiore a trentasei mesi, considerato che la Corte territoriale riferisce di tre sole supplenze annuali negli anni scolastici 2004/2005, 2005/2006 e 2006/2007 (pag. 3 della motivazione) nè vi è precisa deduzione circa di un uso improprio o distorto del potere di macro-organizzazione delegato dal legislatore al Ministero in ordine alla ricognizione dei posti e delle concrete esigenze del servizio nel ricorso alle varie tipologie di supplenze temporanee.

7. E’, poi, infondato il motivo di gravame che riguarda il mancato riconoscimento degli scatti di anzianità ai sensi della L. n. 312 del 1980, art. 53.

Non è infatti possibile estendere ai docenti precari la previsione della L. n. 312 del 1980, art. 53 – avendo questa Corte con la sentenza n. 22558 del 7 novembre 2016 chiarito che “in tema di retribuzione del personale scolastico, la L. n. 312 del 1980, art. 53 che prevedeva scatti biennali di anzianità per il personale non di ruolo, non è applicabile ai contratti a tempo determinato del personale del comparto scuola ed è stato richiamato, D.Lgs. n. 165 del 2001, ex art. 69, comma 1 e art. 71 dal c.c.n.l. 4 agosto 1995 e dai contratti collettivi successivi, per affermarne la perdurante vigenza limitatamente ai soli insegnanti di religione”.

8. Le ulteriori doglianze sono fondate nei termini di seguito illustrati.

9. Occorre in primo luogo distinguere (v. Cass. n. 23535 del 18 novembre 2016) la ricostruzione di carriera che si pretende costituire effetto riflesso della domanda di conversione dei contratti a termine in rapporto a tempo indeterminato, la quale – per tutte le ragioni sopra svolte con riguardo alla ricorrente M. – resta assorbita nel rigetto di tale ordine di domanda, e la diversa pretesa avente ad oggetto la ricostruzione di carriera spettante al dipendente reiteratamente assunto a tempo determinato che assuma a proprio fondamento la violazione del principio di non discriminazione di cui alla clausola 4 dell’Accordo quadro.

9.1. Ne consegue che una domanda incentrata sull’abuso nell’utilizzo dei contratti a termine non include la domanda relativa alla violazione del principio di non discriminazione, fondata su una diversa e autonoma causa petendi.

9.2. La pretesa di considerare i contratti a termine in connessione tra loro e di sommare l’anzianità così maturata nei contratti precedenti, per ottenere, in quelli successivi, il riconoscimento di aumenti retributivi collegati all’anzianità, da un lato non postula l’impugnativa dell’illegittimità dei contratti a termine stipulati, ma dall’altro non può neppure ritenersi in questa ricompresa implicitamente.

9.3. Nel caso di specie, la domanda avente ad oggetto il riconoscimento dell’anzianità pregressa in virtù del principio di non discriminazione tra lavoratori a tempo determinato e indeterminato era stata formulata sin dal primo grado di giudizio (si vedano il ricorso introduttivo come trascritto alle pagg. da 1 a 6 del ricorso per cassazione e il contenuto della sentenza di primo grado come riportato nella stessa sentenza della Corte territoriale).

10. La sentenza impugnata, nell’escludere il diritto al riconoscimento alla progressione economica collegata all’anzianità di servizio maturata nello svolgimento dei rapporti di lavoro a termine, si pone in contrasto con il principio di diritto affermato da questa Corte con le sentenze nn. 22558 e 23868/2016, con le quali si è statuito che “nel settore scolastico, la clausola 4 dell’Accordo quadro sul rapporto a tempo determinato recepito dalla direttiva n. 1999/70/CE, di diretta applicazione, impone di riconoscere l’anzianità di servizio maturata al personale del comparto scuola assunto con contratti a termine, ai fini della attribuzione della medesima progressione stipendiale prevista per i dipendenti a tempo indeterminato dai c.c.n.l. succedutisi nel tempo, sicchè vanno disapplicate le disposizioni dei richiamati c.c.n.l. che, prescindendo dalla anzianità maturata, commisurano in ogni caso la retribuzione degli assunti a tempo determinato al trattamento economico iniziale previsto per i dipendenti a tempo indeterminato”.

10.1. A dette conclusioni la Corte è pervenuta valorizzando i principi affermati dalla Corte di Giustizia quanto alla interpretazione della clausola 4 dell’Accordo Quadro ed evidenziando che l’obbligo posto a carico degli Stati membri di assicurare al lavoratore a tempo determinato condizioni di impiego che non siano meno favorevoli rispetto a quelle riservate all’assunto a tempo indeterminato comparabile, sussiste a prescindere dalla legittimità del termine apposto al contratto.

10.2. Non si tratta, quindi, di valutare gli effetti dell’immissione in ruolo, ma di applicare ai docenti a tempo determinato la progressione stipendiale spettante a quelli a tempo indeterminato, in applicazione del principio di non discriminazione.

11. Quanto al motivo con il quale si lamenta l’omessa pronuncia sulla ricostruzione integrale della carriera in termini giuridici, sin dalla prima assunzione a termine, ulteriore rispetto a quanto riconosciuto ai sensi del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485 lo stesso è fondato con riguardo alla sola ricorrente M..

11.1. Risulta, infatti, dallo stesso ricorso per cassazione che la M., già immessa in ruolo in data 1/9/2007, avesse proposto sin dal primo grado di giudizio (v. pagg. 5 e 6 del ricorso per cassazione che trascrivono il contenuto del ricorso introduttivo) e riproposto in appello (v. pagg. 13 e 14 del ricorso per cassazione che trascrivono il contenuto della comparsa di costituzione in appello) la suddetta questione.

Ancora in questo giudizio di legittimità viene contestata la soluzione adottata in proposito dalla Corte di merito, che avrebbe solo in parte affrontato i temi sottoposti alla sua attenzione.

11.2. Non si evince, invece, se la ricorrente B. (che pure aveva chiesto il riconoscimento integrale di tutto il servizio, in termini giuridici ed economici, v. pag. 6 del ricorso per cassazione e riproposto la questione in sede di appello, v. pagg. 13 e 14 del ricorso per cassazione), sia stata immessa in ruolo.

Nulla è detto, al riguardo, in sede di ricorso per cassazione ed anche nelle memorie depositate ex art. 378 c.p.c. non si chiarisce se tale immissione in ruolo vi sia stata.

11.3. Limitatamente a detta ricorrente il motivo di ricorso relativo alla ricostruzione della carriera deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse, posto che nel litisconsorzio facoltativo ogni rapporto rimane autonomo e, quindi, l’interesse ad agire o ad impugnare deve emergere per ciascun ricorrente.

11.4. Tanto precisato, e con riguardo alla posizione della M., si ritiene di svolgere le seguenti considerazioni.

11.5. Già con il D.L. n. 370 del 1970, convertito con modificazioni dalla L. n. 576 del 1970, il legislatore aveva previsto, all’art. 3, che: “al personale insegnante il servizio di cui ai precedenti articoli viene riconosciuto agli effetti giuridici ed economici per intero e fino ad un massimo di quattro anni, purchè prestato con il possesso, ove richiesto, del titolo di studio prescritto o comunque riconosciuto valido per effetto di apposito provvedimento legislativo. Il servizio eccedente i quattro anni viene valutato in aggiunta a quello di cui al precedente comma agli stessi effetti nella misura di un terzo, e ai soli fini economici per i restanti due terzi. I diritti economici derivanti dagli ultimi due terzi di servizio previsti dal comma precedente, saranno conservati e valutati anche in tutte le classi successive di stipendio”.

L’art. 4 aggiungeva che: “Ai fini del riconoscimento di cui ai precedenti articoli, il servizio di insegnamento è da considerarsi come anno scolastico intero, se ha avuto la durata prevista, agli effetti della validità dell’anno, dall’ordinamento scolastico vigente al momento della prestazione. I periodi di congedo retribuiti e quelli per gravidanza e puerperio sono considerati utili ai fini del calcolo del periodo richiesto per il riconoscimento”.

Con il D.Lgs. n. 297 del 1994 di “Approvazione del testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuole di ogni ordine e grado” le richiamate disposizioni sono confluite, con modificazioni e integrazioni, nell’art. 485 secondo cui: “1. al personale docente delle scuole di istruzione secondaria ed artistica, il servizio prestato presso le predette scuole statali e pareggiate, comprese quelle all’estero, in qualità di docente non di ruolo, è riconosciuto come servizio di ruolo, ai fini giuridici ed economici, per intero per i primi quattro anni e per i due terzi del periodo eventualmente eccedente, nonchè ai soli fini economici per il rimanente terzo. I diritti economici derivanti da detto riconoscimento sono conservati e valutati in tutte le classi di stipendio successive a quella attribuita al momento del riconoscimento medesimo. 2. Agli stessi fini e nella identica misura, di cui al comma 1, è riconosciuto, al personale ivi contemplato, il servizio prestato presso le scuole degli educandati femminili statali e quello prestato in qualità di docente elementare di ruolo e non di ruolo nelle scuole elementari statali, o parificate, comprese quelle dei predetti educandati e quelle all’estero, nonchè nelle scuole popolari, sussidiate o sussidiarie. 3. Al personale docente delle scuole elementari è riconosciuto, agli stessi fini e negli stessi limiti fissati dal comma 1, il servizio prestato in qualità di docente non di ruolo nelle scuole elementari statali o degli educandati femminili statali, o parificate, nelle scuole secondarie ed artistiche statali o pareggiate, nelle scuole popolari, sussidiate o sussidiarie, nonchè i servizi di ruolo e non di ruolo prestati nelle scuole materne statali o comunali”.

A sua volta l’art. 489 ripete la formulazione del D.L. n. 370 del 1970, art. 4 stabilendo che “Ai fini del riconoscimento di cui ai precedenti articoli il servizio di insegnamento è da considerarsi come anno scolastico intero se ha avuto la durata prevista agli effetti della validità dell’anno dall’ordinamento scolastico vigente al momento della prestazione. 2. I periodi di congedo e di aspettativa retribuiti e quelli per gravidanza e puerperio sono considerati utili ai fini del computo del periodo richiesto per il riconoscimento”.

La norma, peraltro, deve essere letta in combinato disposto con la L. n. 124 del 1999, art. 11, comma 14, secondo cui: “l’art. 489, comma 1 del testo unico è da intendere nel senso che il servizio di insegnamento non di ruolo prestato a decorrere dall’anno scolastico 1974-1975 è considerato come anno scolastico intero se ha avuto la durata di almeno 180 giorni oppure se il servizio sia stato prestato ininterrottamente dal 1 febbraio fino al termine delle operazioni di scrutinio finale”.

Il legislatore del Testo Unico, nel disciplinare gli effetti del D.Lgs. n. 297 del 1994 sulla normativa previgente, ha dettato, all’art. 676, una disposizione di carattere generale prevedendo che “Le disposizioni inserite nel presente testo unico vigono nella formulazione da esso risultante; quelle non inserite restano ferme ad eccezione delle disposizioni contrarie od incompatibili con il testo unico stesso, che sono abrogate”.

Dalla chiara formulazione della norma, pertanto, si evince che, a partire dalla pubblicazione del decreto legislativo, le norme antecedenti sono confluite nel testo unico e continuano ad applicarsi nei limiti sopra indicati.

11.6. In questo contesto si è inserita, a seguito della contrattualizzazione dell’impiego pubblico, la contrattazione collettiva che nell’ambito scolastico, quanto ai rapporti con la legge, non sfugge all’applicazione dei principi dettati dal D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 2 e 40 nelle diverse versioni succedutesi nel tempo, fatte salve le disposizioni speciali contenute nello stesso decreto.

Con il c.c.n.l. 4.8.1995 le parti stipulanti sono intervenute anche in tema di ricostruzione della carriera e hanno previsto, all’art. 66, comma 6, che: “Restano confermate, al fine del riconoscimento dei servizi di ruolo e non di ruolo eventualmente prestati anteriormente alla nomina in ruolo e alla conseguente stipulazione del contratto individuale di lavoro a tempo indeterminato, le norme di cui al D.L. 19 giugno 1970, n. 370, convertito, con modificazioni dalla L. 26 luglio 1970, n. 576, e successive modificazioni e integrazioni, nonchè le relative disposizioni di applicazione, così come definite dal D.P.R. n. 23 agosto 1988, n. 399, art. 4”.

Il successivo c.c.n.l. 26.5.1999 ha stabilito, all’art. 18, che: “Le norme legislative, amministrative o contrattuali non esplicitamente abrogate o disapplicate dal presente c.c.n.l., restano in vigore in quanto compatibili”.

Di seguito il c.c.n.l. 24.7.2003, all’art. 142, comma 1, n. 8 ha espressamente previsto che dovesse continuare a trovare applicazione “l’art. 66, commi 6 e 7, del c.c.n.l. 4.08.95 (riconoscimento servizi non di ruolo e insegnanti di religione)” ed analoga disposizione è stata inserita nell’art. 146 (lett. g n. 8) del c.c.n.l. 29.11.2007.

Per effetto delle richiamate disposizioni contrattuali, quindi, si deve escludere che gli articoli del T.U. riguardanti la ricostruzione della carriera siano stati disapplicati dalla contrattazione, perchè, al contrario, gli stessi devono ritenersi espressamente richiamati, sia pure attraverso la tecnica del rinvio, anzichè direttamente al T.U., alla disciplina originaria nello stesso trasfusa. L’art. 66 del c.c.n.l. 1995, infatti, va interpretato tenendo conto della disposizione dettata dal D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 676 del e, pertanto, il richiamo della normativa di cui al D.L. n. 370 del 1970 “e successive modificazioni e integrazioni”, ricomprende in sè il rinvio agli artt. 485 e seguenti del T.U., che non a caso non figurano fra le norme del decreto legislativo espressamente disapplicate dalla contrattazione.

Occorre ancora evidenziare che l’art. 66, nel rinviare alle disposizioni di applicazione del D.L. n. 370 del 1970, richiama espressamente anche il D.P.R. n. 399 del 1988, art. 4 che, per quel che rileva in questa sede, prevede che: “Al compimento del sedicesimo anno per i docenti laureati della scuola secondaria superiore, del diciottesimo anno per i coordinatori amministrativi, per i docenti della scuola materna ed elementare, della scuola media e per i docenti diplomati della scuola secondaria superiore, del ventesimo anno per il personale ausiliario e collaboratore, del ventiquattresimo anno per i docenti dei conservatori di musica e delle accademie, l’anzianità utile ai soli fini economici è interamente valida ai fini dell’attribuzione delle successive posizioni stipendiali”.

12. Anticipando considerazioni che verranno riprese nel prosieguo della motivazione, osserva il Collegio che dal complesso delle disposizioni sopra richiamate si evince, dunque, che nel settore scolastico, in relazione al personale docente, la disciplina generale ed astratta del riconoscimento del servizio preruolo risulta dalla commistione di elementi che, nella comparazione con il trattamento riservato ai docenti sin dall’origine assunti con contratti a tempo indeterminato, possono essere ritenuti solo in parte di sfavore, perchè se, da un lato, la norma è chiara nel prevedere un abbattimento dell’anzianità sul periodo eccedente i primi quattro anni di servizio; dall’altro il legislatore ha ritenuto di dovere equiparare ad un intero anno di attività l’insegnamento svolto per almeno 180 giorni, o continuativamente dal 10 febbraio sino al termine delle operazioni di scrutinio, ed ha anche previsto il riconoscimento del servizio prestato presso scuole di un diverso grado, consentendo all’insegnante della scuola di istruzione secondaria di giovarsi dell’insegnamento nelle scuole elementari ed ai docenti di queste ultime di far valere il servizio preruolo prestato nelle scuole materne statali o comunali.

12.1. E’ poi utile sottolineare che l’abbattimento opera solo sulla quota eccedente i primi quattro anni di anzianità, oggetto di riconoscimento integrale con i benefici di cui sopra si è detto, e pertanto risulta evidente che il meccanismo finisce per penalizzare i precari di lunga data, non già quelli che ottengano l’immissione in ruolo entro il limite massimo per il quale opera il principio della totale valorizzazione del servizio.

La norma non poteva dirsi priva di ragionevolezza in relazione ad un sistema di reclutamento, che questa Corte ha analizzato con la sentenza n. 22552/2016 (alla quale hanno fatto seguito numerose pronunce dello stesso tenore), basato sulla regola del cosiddetto doppio canale che, oltre a prevedere l’immissione in ruolo periodica dei docenti attingendo per il 50% dalle graduatorie dei concorsi per titoli ed esami e per il restante 50% dalle graduatorie per soli titoli, prima, e poi dalle graduatorie permanenti, stabiliva anche, all’esito delle modifiche apportate alla L. n. 124 del 1999, art. 400 la cadenza triennale dei concorsi. In quel contesto, infatti, l’abbattimento oltre il primo quadriennio si giustificava in relazione al criterio meritocratico, perchè quel sistema, per come pensato dal legislatore, avrebbe dovuto consentire ai più meritevoli di ottenere la tempestiva immissione nei ruoli, attesa la prevista periodicità dei concorsi e dei provvedimenti di inquadramento definitivo nei ruoli dell’amministrazione scolastica.

12.2. E’ noto, però, e della circostanza si è dato atto nelle plurime pronunce della Corte di Giustizia, della Corte Costituzionale e di questa Corte che hanno riguardato la legittimità della reiterazione dei contratti a termine, che le immissioni in ruolo non sono avvenute in passato con la periodicità originariamente pensata dal legislatore e ciò ha determinato, quale conseguenza, che i docenti stabilizzati, per effetto sia della L. n. 107 del 2015 sia degli interventi normativi che in precedenza avevano previsto piani straordinari di reclutamento sia, ancora, nel rispetto delle norme dettate dal T.U., la cui efficacia non è mai stata del tutto sospesa, si sono trovati per la maggior parte a vantare, al momento dell’immissione in ruolo, un’anzianità di servizio di gran lunga superiore a quella per la quale il riconoscimento opera in misura integrale, anzianità che è stata oggetto dell’abbattimento della cui conformità al diritto dell’Unione qui si discute.

13. Occorre dire subito che l’applicabilità alla fattispecie della clausola 4 dell’Accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato allegato alla direttiva 1999/70/CE non può essere esclusa per il fatto che il rapporto dedotto in giudizio abbia ormai acquisito stabilità attraverso la definitiva immissione in ruolo, perchè la Corte di Giustizia ha da tempo chiarito che la disposizione non cessa di spiegare effetti una volta che il lavoratore abbia acquistato lo status di dipendente a tempo indeterminato. Della clausola 4, infatti, non può essere fornita un’interpretazione restrittiva poichè l’esigenza di vietare discriminazioni dei lavoratori a termine rispetto a quelli a tempo indeterminato viene in rilievo anche qualora il rapporto a termine, seppure non più in essere, venga fatto valere ai fini dell’anzianità di servizio (cfr. Corte di Giustizia 8.11.2011 in causa C- 177/10 Rosado Santana punto 43; Corte di Giustizia 18.10.2012 in cause riunite da C- 302/11 a C-305/11, Valenza ed altri, punto 36).

Ciò premesso va evidenziato che, come ha rimarcato la stessa Corte di Giustizia nelle pronunce più recenti (Corte di Giustizia 20.6.2019, causa C- 72/18 Ustariz Arostegui; 11.4.2019, causa C- 29/18, Cobra Servizios Auxiliares; 21.11.2018, causa C- 619/17, De Diego Porras; 5.6.2018, causa C – 677/16, Montero Mateos), la clausola 4 dell’Accordo Quadro è stata più volte oggetto di interpretazione da parte del giudice Eurounitario, che anche in dette pronunce ha ribadito i principi già in precedenza affermati, sulla base dei quali questa Corte ha poi risolto la questione, simile ma non coincidente con quella oggetto di causa, del riconoscimento dell’anzianità di servizio ai fini della progressione stipendiale in pendenza di rapporti a termine (e per la quale si veda il punto sub 10 che precede e le pronunce di questa Corte ivi richiamate) nonchè agli effetti della ricostruzione della carriera dei ricercatori stabilizzati dagli enti di ricerca (Cass. n. 27950/2017, Cass. n. 7112/2018, Cass. nn. 3473 e 6146 del 2019).

13.1. Nei precedenti citati, oltre a quanto già sopra evidenziato, si è più specificamente rimarcato che: a) la clausola 4 dell’Accordo esclude in generale ed in termini non equivoci qualsiasi disparità di trattamento non obiettivamente giustificata nei confronti dei lavoratori a tempo determinato, sicchè la stessa ha carattere incondizionato e può essere fatta valere dal singolo dinanzi al giudice nazionale, che ha l’obbligo di applicare il diritto dell’Unione e di tutelare i diritti che quest’ultimo attribuisce, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno (Corte Giustizia 15.4.2008, causa C-268/06, Impact; 13.9.2007, causa C-307/05, Del Cerro Alonso; 8.9.2011, causa C177/10 Rosado Santanab); b) il principio di non discriminazione non può essere interpretato in modo restrittivo, per cui la riserva in materia di retribuzioni contenuta nell’art. 137, n. 5 del Trattato (oggi 153 n. 5), “non può impedire ad un lavoratore a tempo determinato di richiedere, in base al divieto di discriminazione, il beneficio di una condizione di impiego riservata ai soli lavoratori a tempo indeterminato, allorchè proprio l’applicazione di tale principio comporta il pagamento di una differenza di retribuzione” (Del Cerro Alonso, cit., punto 42); c) le maggiorazioni retributive che derivano dall’anzianità di servizio del lavoratore, costituiscono condizioni di impiego ai sensi della clausola 4, con la conseguenza che le stesse possono essere legittimamente negate agli assunti a tempo determinato solo in presenza di una giustificazione oggettiva (Corte di Giustizia 9.7.2015, in causa C-177/14, Regojo Dans, punto 44, e giurisprudenza ivi richiamata); ci) a tal fine non è sufficiente che la diversità di trattamento sia prevista da una norma generale ed astratta, di legge o di contratto, nè rilevano la natura pubblica del datore di lavoro e la distinzione fra impiego di ruolo e non di ruolo, perchè la diversità di trattamento può essere giustificata solo da elementi precisi e concreti di differenziazione che contraddistinguano le modalità di lavoro e che attengano alla natura ed alle caratteristiche delle mansioni espletate (Regojo Dans, cit., punto 55; negli stessi termini Corte di Giustizia 5.6.2018, in causa C-677/16, Montero Mateos, punto 57 e con riferimento ai rapporti non di ruolo degli enti pubblici italiani Corte di Giustizia 18.10.2012, cause C-302/11 e C-305/11, Valenza; 7.3.2013, causa C-393/11, Bertazzi); e) la clausola 4 “osta ad una normativa nazionale,… la quale escluda totalmente che i periodi di servizio compiuti da un lavoratore a tempo determinato alle dipendenze di un’autorità pubblica siano presi in considerazione per determinare l’anzianità del lavoratore stesso al momento della sua assunzione a tempo indeterminato, da parte di questa medesima autorità, come dipendente di ruolo nell’ambito di una specifica procedura di stabilizzazione del suo rapporto di lavoro, a meno che la citata esclusione sia giustificata da ragioni oggettive…. Il semplice fatto che il lavoratore a tempo determinato abbia compiuto i suddetti periodi di servizio sulla base di un contratto di lavoro a tempo determinato non configura una ragione oggettiva di tal genere” (Corte di Giustizia 18.10.2012 in cause riunite da C-302/11 a C-305/11, Valenza e negli stessi termini Corte di Giustizia 4.9.2014 in causa C-152/14 Bertazzi).

13.2. I richiamati principi non sono stati smentiti dalla sentenza 20.9.2018, in causa C-466/17, Motter, con la quale, a seguito di rinvio pregiudiziale del Tribunale di Trento, la Corte di Giustizia ha statuito che la clausola 4 dell’Accordo Quadro, in linea di principio, non osta ad una normativa, quale quella dettata dal D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485 che “ai fini dell’inquadramento di un lavoratore in una categoria retributiva al momento della sua assunzione in base ai titoli come dipendente pubblico di ruolo, tenga conto dei periodi di servizio prestati nell’ambito di contratti di lavoro a tempo determinato in misura integrale fino al quarto anno e poi, oltre tale limite, parzialmente, a concorrenza dei due terzi”.

E’ significativo osservare che a detta conclusione la Corte è pervenuta dopo avere dichiarato espressamente di volersi porre in linea di continuità con la propria giurisprudenza, richiamata ai punti 26, 33, 37, 38, quanto alla rilevanza dell’anzianità, alla nozione di ragione oggettiva, alla non decisività delle diverse forme di reclutamento e della natura temporanea del rapporto, e la statuizione è stata resa valorizzando le circostanze allegate dal Governo Italiano, che aveva fatto leva sul criterio di favore previsto dal D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 489 come integrato dalla L. n. 124 del 1999, nonchè sulla necessità di raggiungere “un equilibrio tra i legittimi interessi dei lavoratori a tempo determinato e quelli dei lavoratori a tempo indeterminato, nel rispetto dei valori di meritocrazia e delle considerazioni di imparzialità e di efficacia dell’amministrazione su cui si basano le assunzioni mediante concorso” (punto 51).

Particolare rilievo assumono, dunque, per comprendere la ratio della decisione, i punti 47 e 48 nei quali si afferma che possono configurare una ragione oggettiva “gli obiettivi invocati dal governo italiano, consistenti, da un lato, nel rispecchiare le differenze nell’attività lavorativa tra le due categorie di lavoratori in questione e dall’altro nell’evitare il prodursi di discriminazioni alla rovescia nei confronti dei dipendenti pubblici di ruolo assunti a seguito del superamento di un concorso generale”, obiettivi che possono essere legittimamente considerati rispondenti a una reale necessità “fatte salve le verifiche rientranti nella competenza esclusiva del giudice del rinvio”.

Poichè, ad avviso del Collegio, la lettura della pronuncia deve essere complessiva, non possono essere svalutate le affermazioni contenute ai punti 3334 e 37-38, quanto alla non decisività della diversa forma di reclutamento ed alla necessità che la disparità di trattamento sia giustificata da “elementi precisi e concreti che contraddistinguono la condizione di impiego di cui trattasi”, sicchè la verifica che il giudice nazionale, nell’ambito della cooperazione istituita dall’art. 267 TFUE, è chiamato ad effettuare riguarda tutti gli aspetti che assumono rilievo ai sensi della clausola 4 dell’Accordo Quadro, ivi compresa l’effettiva sussistenza nel caso concreto delle ragioni fatte valere dinanzi alla Corte di Lussemburgo dallo Stato Italiano per giustificare la disparità di trattamento.

14. Quanto alla comparabilità degli assunti a tempo determinato con i docenti di ruolo valgono le considerazioni già espresse da questa Corte con le sentenze richiamate al punto 13. e con l’ordinanza n. 20015/2018 che, valorizzando il principio di non discriminazione e le disposizioni contrattuali che si riferiscono alla funzione docente, ha ritenuto di dovere riconoscere il diritto dei supplenti temporanei a percepire, in proporzione all’attività prestata, la retribuzione professionale docenti. In quelle pronunce si è evidenziato, ed il principio deve essere qui ribadito, che la disparità di trattamento non può essere giustificata dalla natura non di ruolo del rapporto di impiego, dalla novità di ogni singolo contratto rispetto al precedente, dalle modalità di reclutamento del personale nel settore scolastico e dalle esigenze che il sistema mira ad assicurare.

14.1. Nè la comparabilità può essere esclusa per i supplenti assunti ai sensi della L. n. 124 del 1999, art. 4, comma 3, facendo leva sulla temporaneità dell’assunzione, perchè la pretesa differenza qualitativa e quantitativa della prestazione, oltre a non trovare riscontro nella disciplina dettata dai c.c.n.l. succedutisi nel tempo, che non operano distinzioni quanto al contenuto della funzione docente, non appare conciliabile, come la stessa Corte di Giustizia ha rimarcato, “con la scelta del legislatore nazionale di riconoscere integralmente l’anzianità maturata nei primi quattro anni di esercizio dell’attività professionale dei docenti a tempo determinato” (punto 34 della citata sentenza Motter), ossia nel periodo in cui, per le peculiarità del sistema di reclutamento dei supplenti, che acquisiscono punteggi in ragione del servizio prestato, solitamente si collocano più le supplenze temporanee, che quelle annuali o sino al termine delle attività didattiche.

14.2. E’, pertanto, da escludere che la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485 possa dirsi giustificata dalla non piena comparabilità delle situazioni a confronto e, comunque, dalla sussistenza di ragioni oggettive, intese nei termini indicati nei punti che precedono.

15. Più complessa è l’ulteriore verifica che la Corte di Giustizia ha demandato al giudice nazionale in relazione all’obiettivo di evitare il prodursi di discriminazioni “alla rovescia” in danno dei docenti assunti ab origine con contratti a tempo indeterminato, discriminazioni che, in ipotesi, si produrrebbero qualora in sede di ricostruzione della carriera si prescindesse dall’abbattimento, perchè in tal caso il lavoratore a termine, potendo giovarsi del criterio di cui al D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 489 potrebbe ottenere un’anzianità pari a quella dell’assunto a tempo indeterminato, pur avendo reso rispetto a quest’ultimo una prestazione di durata temporalmente inferiore.

L’argomento non è privo di pregio, ma non può essere ritenuto decisivo per affermare tout court la conformità alla direttiva della norma di diritto interno, innanzitutto perchè la verifica non può essere condotta in astratto, bensì deve tener conto della specificità del caso concreto, nel quale, in ipotesi, potrebbe anche non venire in rilievo l’applicazione della disposizione sopraindicata, sulla quale la Corte di Giustizia ha fatto leva nell’affermare che l’abbattimento potrebbe essere ritenuto applicazione del principio del pro rata temporis. Si è già detto, infatti, che la clausola 4 dell’Accordo Quadro attribuisce un diritto incondizionato che può essere fatto valere dal singolo lavoratore dinanzi al giudice nazionale e non può essere paralizzato da una norma generale ed astratta. Corollario del principio è che la denunciata discriminazione deve essere verificata in relazione alla fattispecie concreta dedotta in giudizio e pertanto, ove la norma che legittima la diversità di trattamento si leghi, nell’intento del legislatore, a presupposti giustificativi non necessariamente sussistenti in relazione ai singoli rapporti, non si può escludere che la medesima norma possa essere ritenuta discriminatoria in un caso e non nell’altro, dipendendo la sua giustificazione dalla ricorrenza di condizioni che vanno verificate non in astratto bensì con riferimento al singolo rapporto.

16. L’applicazione diretta della clausola 4 chiama il giudice nazionale a seguire un procedimento logico secondo il quale occorre: a) determinare il trattamento spettante al preteso discriminato; b) individuare il trattamento riservato al lavoratore comparabile; c) accertare se l’eventuale disparità sia giustificata da una ragione obiettiva.

Nel rispetto di queste fasi perchè il docente si possa dire discriminato dall’applicazione del D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485 che, si è già detto al punto 12, è la risultante di elementi di sfavore e di favore, deve emergere che l’anzianità calcolata ai sensi della norma speciale sia inferiore a quella che nello stesso arco temporale avrebbe maturato l’insegnante comparabile, assunto con contratto a tempo indeterminato per svolgere la medesima funzione docente. Ciò implica che il trattamento riservato all’assunto a tempo determinato non possa essere ritenuto discriminatorio per il solo fatto che dopo il quadriennio si operi un abbattimento, occorrendo invece verificare anche l’incidenza dello strumento di compensazione favorevole, che pertanto, in sede di giudizio di comparazione, va eliminato dal computo complessivo dell’anzianità, da effettuarsi sull’intero periodo, atteso che, altrimenti, si verificherebbe la paventata discriminazione alla rovescia rispetto al docente comparabile.

16.1. In altri termini un problema di trattamento discriminatorio può fondatamente porsi nelle sole ipotesi in cui l’anzianità effettiva di servizio, non quella virtuale D.Lgs. n. 297 del 1994, ex art. 489 prestata con rapporti a tempo determinato, risulti superiore a quella riconoscibile D.Lgs. n. 297 del 1994, ex art. 485 perchè solo in tal caso l’attività svolta sulla base del rapporto a termine viene ad essere apprezzata in misura inferiore rispetto alla valutazione riservata all’assunto a tempo indeterminato.

16.2. Nel calcolo dell’anzianità occorrerà, quindi, tener conto del solo servizio effettivo prestato, maggiorato, eventualmente, degli ulteriori periodi nei quali l’assenza è giustificata da una ragione che non comporta decurtazione di anzianità anche per l’assunto a tempo indeterminato (congedo ed aspettativa retribuiti, maternità e istituti assimilati), con la conseguenza che non potranno essere considerati nè gli intervalli fra la cessazione di un incarico di supplenza ed il conferimento di quello successivo, nè, per le supplenze diverse da quelle annuali, i mesi estivi, in relazione ai quali questa Corte da tempo ha escluso la spettanza del diritto alla retribuzione (Cass. n. 21435/2011, Cass. n. 3062/2012, Cass. n. 17892/2015), sul presupposto che il rapporto cessa al momento del completamento delle attività di scrutinio.

16.3. Si dovrà, invece, tener conto del servizio prestato in un ruolo diverso da quello rispetto al quale si domanda la ricostruzione della carriera, in presenza delle condizioni richieste dall’art. 485, perchè il medesimo beneficio è riconosciuto anche al docente a tempo indeterminato che transiti dall’uno all’altro ruolo, con la conseguenza che il meccanismo non determina alcuna discriminazione alla rovescia.

16.4. Qualora, all’esito del calcolo effettuato nei termini sopra indicati, il risultato complessivo dovesse risultare superiore a quello ottenuto con l’applicazione dei criteri di cui al D.Lgs. n. 297 del 1994, art. 485 la norma di diritto interno deve essere disapplicata ed al docente va riconosciuto il medesimo trattamento che, nelle stesse condizioni qualitative e quantitative, sarebbe stato attribuito all’insegnante assunto a tempo indeterminato, perchè l’abbattimento, in quanto non giustificato da ragione oggettiva, non appare conforme al diritto dell’Unione.

Come già ricordato nel punto 13.1 lett. a), la clausola 4 dell’accordo quadro ha effetto diretto ed i giudici nazionali, tenuti ad assicurare ai singoli la tutela giurisdizionale che deriva dalle norme del diritto dell’Unione ed a garantirne la piena efficacia, debbono disapplicare, ove risulti preclusa l’interpretazione conforme, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno (Corte di Giustizia 8.11.2011, Rosado Santana punti da 49 a 56). Non è consentito, invece, all’assunto a tempo determinato, successivamente immesso nei ruoli, pretendere, sulla base della clausola 4, una commistione di regimi, ossia, da un lato, il criterio più favorevole dettato dal T.U. e, dall’altro, l’eliminazione del solo abbattimento, perchè la disapplicazione non può essere parziale nè può comportare l’applicazione di una disciplina diversa da quella della quale può giovarsi l’assunto a tempo indeterminato comparabile.

17. Dalle considerazioni che precedono discende che la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi accolti nei termini di cui ai punti da 8 in poi.

Va, pertanto, disposto il rinvio (che dovrà riguardare, per entrambe le ricorrenti, l’adeguamento retributivo tenendo conto dei rapporti a termine e, per la sola M., anche la questione della ricostruzione della carriera) alla Corte d’appello di Cagliari che, in diversa composizione, si atterrà ai principi di diritto sopra enunciati e provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei sensi di cui in motivazione e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Cagliari in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 15 ottobre 2019.

Depositato in Cancelleria il 27 dicembre 2019