Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.8003 del 21/03/2019

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MANZON Enrico – Presidente –

Dott. FUOCHI TINARELLI Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. NONNO Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. FANTICINI Giovanni – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 8785/2014 R.G. proposto da:

Agenzia delle entrate, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– ricorrente –

contro

Edil Fiorentini Srl, C.L., F.M., F.V. e F.E.C., rappresentati e difesi dagli Avv.ti Vincenzo Maria Cesaro e Massimo Cesaro, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma via Calabria n. 56, giusta procura speciale a margine dei controricorsi;

– controricorrenti –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale del Lazio n. 116/01/13, depositata il 14 febbraio 2013;

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 20 febbraio 2019 dal Consigliere Fuochi Tinarelli Giuseppe.

RILEVATO

CHE:

– Edil F. Srl impugnava l’avviso di accertamento, emesso dall’Agenzia delle entrate ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 39, comma 1, lett. d, con cui era stato accertato un maggior reddito d’impresa per Iva, Irpef ed Irap per l’anno d’imposta 2003;

– analoga impugnazione era proposta dai soci, C.L., F.M., F.V. e F.E.C., nei cui confronti l’Ufficio aveva emesso avviso di accertamento per il maggior reddito derivante dalla distribuzione di utili non contabilizzati da parte della società a ristretta compagine azionaria;

– le impugnazioni erano accolte, con separate sentenze, dalla Commissione Tributaria Provinciale di Roma; sull’appello dell’Ufficio la Commissione Tributaria Regionale del Lazio riformava le decisioni di primo grado;

– a seguito di ricorsi per revocazione, proposti dalla società e dai soci, la CTR, previa riunione, valutava la sussistenza dell’errore revocatorio (consistente nella ritenuta assenza di documenti, invece presenti), rescindeva la decisione d’appello e, in parziale accoglimento del gravame dell’Ufficio, riduceva la percentuale di ricarico quanto alle vendite all’ingrosso, confermava l’accertamento quanto alle vendite al minuto e rigettava la pretesa rispetto ai soci;

– l’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione con quattro motivi; resistono i contribuenti con separati controricorsi.

CONSIDERATO

CHE:

– il primo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 52, comma 5, del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, comma 3 e art. 33, comma 1, in riferimento all’art. 395 c.p.c., n. 4;

– l’Ufficio, in particolare, lamenta che la CTR abbia ritenuto ammissibile il mezzo revocatorio senza valutare la decisività della documentazione di cui era lamentata la pretermissione trattandosi di documenti, relativi ai costi di trasporto, non prodotti nè in sede di verifica, nè nella fase del contraddittorio, nè, infine, nella successiva fase contenziosa, sicchè doveva ritenersi preclusa la loro considerazione;

– il motivo è infondato;

– secondo la consolidata e condivisa giurisprudenza della Corte “in tema di accertamento, l’omessa esibizione da parte del contribuente dei documenti in sede amministrativa determina l’inutilizzabilità della successiva produzione in sede contenziosa solo ove l’amministrazione dimostri che vi era stata una puntuale richiesta degli stessi, accompagnata dall’avvertimento circa le conseguenze della mancata ottemperanza, e che il contribuente ne aveva rifiutato l’esibizione, dichiarando di non possederli, o comunque sottraendoli al controllo, con uno specifico comportamento doloso volto ad eludere la verifica” (Cass. n. 7011 del 21/03/2018; Cass. n. 11765 del 26/05/2014; Cass. n. 8539 del 11/04/2014, che precisa che la norma “ha carattere eccezionale e deve essere interpretato alla luce degli artt. 24 e 53 Cost., in modo da non comprimere il diritto alla difesa e da non obbligare il contribuente a pagamenti non dovuti, sicchè non può reputarsi sufficiente, ai fini della suddetta preclusione, il mancato possesso imputabile a negligenza o imperizia nella custodia e conservazione della documentazione contabile”);

– orbene, nella specie è assente uno specifico invito riferito alla suddetta documentazione essendosi limitata l’Amministrazione come risulta dal pvc riprodotto per autosufficienza – a formulare una generica richiesta (“i libri, le scritture ed i documenti di cui venga rifiutata l’esibizione”), sicchè in mancanza non opera alcuna preclusione, derivandone la correttezza della valutazione di decisività da parte del giudice della revocazione;

– quanto all’asserita omessa produzione nel giudizio, la censura non aggredisce adeguatamente, nè è confortata in punto di autosufficienza, l’accertamento in fatto operato dal giudice di merito, che ha rilevato l’avvenuta produzione dei documenti in questione;

– il secondo motivo denuncia, alternativamente, omessa motivazione su punto decisivo della controversia ovvero omesso esame su fatto decisivo che ha costituito oggetto di discussione tra le parti, per aver la CTR omesso di motivare in ordine alle ragioni di incidenza della documentazione sulla percentuale di ricarico;

– il motivo è inammissibile e per più ragioni;

– le censure, proposte alternativamente, sono tra loro incompatibili;

– l’intera doglianza è articolata sul vizio motivazionale di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5 nella formulazione anteriore alla modifica operata con il D.L. n. 83 del 2012, conv. nella L. n. 134 del 2012, non più proponibile nel presente giudizio perchè deciso con sentenza pubblicata il 14 febbraio 2013, cui è applicabile il nuovo testo;

– non sussiste omesso esame;

– il terzo motivo denuncia violazione dell’art. 112 c.p.c. in relazione all’oggetto devoluto nel giudizio revocatorio, delimitato alla consistenza della produzione documentale, per aver la CTR statuito anche sull’an delle imputazioni ai soci;

– il motivo è infondato;

– la revocazione, infatti, travolge completamente i capi della sentenza che sono frutto di errore “sicchè il giudice della fase rescissoria, chiamato nuovamente a decidere, deve procedere ad un nuovo esame prescindendo dalle rationes decidendi della sentenza revocata. Infatti, il giudizio ex art. 402 c.p.c. è nuovo e non la mera correzione di quello precedente, per cui la nuova decisione sul merito è del tutto autonoma e non può certo essere la risultante di singoli elementi correttivi nell’iter logico-giuridico espresso dalla decisione revocata” (Cass. n. 12215 del 16/05/2017; Cass. n. 8326 del 03/05/2004);

– il quarto motivo denuncia violazione e falsa applicazione del T.U.I.R., art. 5 e dell’art. 2697 c.c. per aver la CTR ritenuto applicato il principio di trasparenza, mentre l’Ufficio, attesa la natura della società di capitali a ristretta base sociale, ha presunto la distribuzione dei maggiori utili extracontabili per la quota di partecipazione dei soci al capitale sociale;

– il motivo è fondato;

– è, infatti, assolutamente consolidato nella giurisprudenza di questa Corte il principio secondo il quale, in materia di imposte sui redditi, nell’ipotesi di società di capitali a ristretta base sociale come quella in giudizio – è legittima la presunzione di distribuzione pro quota ai soci di utili extracontabili accertati nei confronti della società, che deriva proprio dalla ristrettezza dell’assetto societario, che implica, normalmente, un vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci nella gestione sociale, nonchè un elevato grado, da parte loro, di compartecipazione e di conoscenza degli affari sociali, salva, in ogni caso, la facoltà del socio di fornire la prova del fatto che i maggiori ricavi non sono stati distribuiti, ma accantonati dalla società o da essa reinvestiti (v. da ultimo Cass. n. 15824 del 29/07/2016; Cass. n. 27778 del 22/11/2017; Cass. n. 18042 del 09/07/2018; Cass. n. 32959 del 20/12/2018);

– il giudice regionale, dunque, ha erroneamente sussunto la fattispecie nell’alveo del T.U.I.R., art. 5, non evocato dall’Agenzia delle entrate neppure con l’avviso di accertamento, derivandone l’illegittimità degli avvisi emessi nei confronti dei soci sull’assunto, che viola altresì l’art. 2697 c.c., che incombeva all’Amministrazione provare “la reale percezione” del maggior reddito da parte dei soci, mentre, invece, incombeva su costoro dare la prova contraria, in alcun modo fornita o dedotta;

– in accoglimento del quarto motivo di ricorso, rigettati il primo e il terzo motivo, inammissibile il secondo, la sentenza va cassata nei limiti del motivo accolto e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa in parte qua con l’accoglimento degli originari ricorsi dei soci per la pretesa eccedente rispetto a quanto accertato nei confronti della società;

– le spese, atteso l’esito complessivo del giudizio ed il solo parziale accoglimento del ricorso, vanno integralmente compensate, anche per le fasi di merito.

PQM

La Corte accoglie il quarto motivo di ricorso, rigettati il primo ed il terzo ed inammissibile il secondo; cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, accoglie gli originari ricorsi di C.L., F.M., F.V. e F.E.C. per la pretesa eccedente rispetto a quanto accertato nei confronti della società Edil F. Srl. Compensa integralmente le spese dell’intero giudizio.

Così deciso in Roma, nell’adunanza camerale, il 20 febbraio 2019.

Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2019