Corte di Cassazione, sez. II Civile, Sentenza n.8046 del 21/03/2019

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. PETITTI Stefano – Presidente –

Dott. BELLINI Ubaldo – Consigliere –

Dott. BERTUZZI Mario – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – rel. Consigliere –

Dott. ABETE Luigi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4530-2017 proposto da:

M.M., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DI SAN VALENTINO 21, presso lo studio dell’avvocato FRANCESCO CARBONETTI, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato ROBERTO DELLA VECCHIA;

– ricorrente –

contro

CONSOB – COMMISSIONE NAZIONALE PER LA SOCIETA’ E LA BORSA, in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, presso la propria sede VIA GIOVANNI BATTISTA MARTINI 3, rappresentata e difesa dagli avvocato SALVATORE PROVIDENTI, PAOLO PALMISANO, ANNUNZIATA PALOMBELLA;

– controricorrente –

avverso il decreto della CORTE D’APPELLO di FIRENZE, n. cron. 1121/2016 depositato il 08/07/2016;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/11/2018 dal Consigliere Dott. COSENTINO Antonello;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. TRONCONE Fulvio, che ha concluso per il rigetto del ricorso;

udito l’Avvocato DELLA VECCHIA ROBERTO, difensore del ricorrente, che ha chiesto l’accoglimento del ricorso;

udito l’Avvocato PROVIDENTI SALVATORE, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

Il sig. M.M. ha proposto ricorso per la cassazione del decreto della corte d’appello di Firenze che ha rigettato l’opposizione da lui proposta alla delibera della CONSOB n. 18.856 del 9.4.14, con la quale gli era stata irrogata la sanzione pecuniaria di Euro 3.000 ex art. 190 T.U.F., addebitandogli, nella sua qualità di componente del Comitato Finanza della banca Monte dei Paschi di Siena per il periodo dal 13.1.11 al 16.6.12, la violazione del combinato disposto dell’art. 21, comma 1, lett. a) e d) T.U.F. e dell’art. 15, comma 1, del Regolamento congiunto Banca d’Italia – CONSOB del 29 ottobre 2007. In particolare, il sig. M. è stato sanzionato perchè la banca non si era dotata di una procedura per il pricing dei prodotti emessi dal gruppo oggettiva, coerente e stabile nel tempo, concedendo così alle strutture deputate ampi margini di discrezionalità nella scelta delle metodologie da utilizzare e creando i presupposti per la realizzazione di condotte non corrette, favorite dall’assenza dei necessari vincoli e di idonei presidi di controllo.

Il ricorso si fonda su sette motivi di impugnazione.

La CONSOB si è costituita con controricorso.

La causa è stata discussa alla pubblica udienza dell’8.11.18, per la quale entrambe le parti hanno depositato una memoria difensiva e nella quale il Procuratore Generale ha concluso come in epigrafe.

RAGIONI DELLA DECISIONE

Con il primo motivo, riferito al vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 3, si denuncia la violazione del principio del favor rei (art. 2 c.p.p. e art. 3 Cost.).

Il ricorrente deduce che, in forza di tale principio, la corte territoriale avrebbe dovuto annullare la sanzione irrogata nei suoi confronti, facendo applicazione retroattiva della più favorevole disciplina introdotta dal D.Lgs. n. 72 del 2015, il quale ha novellato il D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 190, comma 1, (T.U.F.), attribuendo la responsabilità della violazione delle disposizioni ivi richiamate (comprendenti l’art. 21 T.U.F., nonchè “le disposizioni generali o particolari emanate in base ai medesimi articoli”, tra cui il Regolamento congiunto Banca d’Italia – CONSOB del 29.10.07) ai “soggetti abilitati” (invece che, come previsto dal previgente testo del medesimo comma, ai “soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o di direzione e i dipendenti di società o enti abilitati”) ed ha introdotto l’art. 190 bis, che ha addossato agli esponenti aziendali ed al personale dei soggetti abilitati la responsabilità per l’illecito di questi ultimi nelle sole ipotesi ivi previste specificamente, nella specie – argomenta il ricorrente – non sussistenti.

Nel mezzo di ricorso si deduce, a sostegno dell’assunto dell’applicabilità del principio del favor rei, la natura sostanzialmente penale – alla stregua dei criteri fissati nella sentenza della Corte EDU 8 giugno 1976, Engel c. Paesi Bassi – della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 190, comma 1, T.U.F.. Al riguardo il ricorrente sottolinea la rilevante entità del massimo edittale (Euro 250.000), la sua incidenza sulla reputazione del sanzionato (rilevante ai fini dell’assunzione di ulteriori incarichi) e l’impossibilità dell’oblazione.

Sulla scorta di detta premessa, il ricorrente deduce che ia natura sostanzialmente penale della sanzione, solo formalmente amministrativa, imporrebbe l’applicazione della disciplina sanzionatoria posteriore più favorevole ai sensi dell’art. 2 c.p. e dell’art. 3 Cost. e solleva la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, laddove dispone che “Alle violazioni commesse prima della data di entrata in vigore delle disposizioni adottate dalla CONSOB e dalla Banca d’Italia continuano ad applicarsi le norme della parte V del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 vigenti prima della data di entrata in vigore del presente decreto legislativo”, in relazione all’art. 117 Cost., comma 1 (con riferimento al dovere di rispettare, nell’esercizio della potestà legislativa, i vincoli derivanti dall’adesione dell’Italia alla CEDU) e art. 3 Cost..

Osserva al riguardo il Collegio che la possibilità di applicare retroattivamente la più favorevole disciplina sanzionatoria dettata dal D.Lgs. n. 72 del 2015 risulta normativamente preclusa dal chiaro tenore letterale della disposizione, sopra trascritta, contenuta nel comma 2 dell’art. 6 del medesimo decreto legislativo; diposizione, può peraltro aggiungersi, pienamente coerente il tradizionale insegnamento giurisprudenziale alla cui stregua il principio del “favor rei”, di matrice penalistica, non si estende – in assenza di una specifica disposizione normativa – alla materia delle sanzioni amministrative, la quale invece soggiace al distinto principio del “tempus regit actum” (cfr. Cass. n. 4114/16; Cass. n. 13433/16; Cass. n. 20689/18; si veda anche Cass. n. 29411/11, secondo cui, in tema di sanzioni amministrative, i principi di legalità, di irretroattività e di divieto di applicazione analogica fissati dalla L. n. 689 del 1981, art. 1 comportano l’assoggettamento della condotta illecita alla legge del tempo del suo verificarsi, con conseguente inapplicabilità della disciplina posteriore più favorevole, sia che si tratti di illeciti amministrativi derivanti da depenalizzazione, sia che essi debbano considerarsi tali “ab origine”, senza che possano trovare applicazione analogica gli opposti principi di cui all’art. 2 c.p., commi 2 e 3).

Si tratta, allora, di scrutinare i dubbi di legittimità costituzionale sollevati dai ricorrente in ordine all’art. 6, comma 2, di tale decreto legislativo, in relazione agli artt. 117 e 3 Cost..

Per quanto concerne il parametro costituzionale di cui all’art. 117 Cost., con riferimento alle norme interposte contenute nella CEDU, questa Corte si è già espressa – giudicandola irrilevante in relazione alla (più afflittiva) sanzione di cui all’art. 191, comma 2, T.U.F. – con la già richiamata sentenza della prima Sezione n. 4114/16, che ha affermato che l’esclusione della retroattività della più favorevole disciplina sanzionatoria recata in materia di intermediazione finanziaria dal D.Lgs. n. 72 del 2015 non viola i principi convenzionali enunciati dalla Corte EDU nella sentenza 4 marzo 2014 Grande Stevens ed altri c/o Italia, atteso che tali principi vanno considerati nell’ottica del giusto processo, che costituisce l’ambito di specifico intervento della Corte EDU, e “non possono portare a ritenere sempre sostanzialmente penale una disposizione qualificata come amministrativa dall’ordinamento interno”. (pag. 17).

Tale argomentazione – ripresa anche nella sentenza, pure citata, n. 13433/16, ancora della prima Sezione, proprio con riferimento alle sanzioni di cui all’art. 190 T.U.F. e poi da numerosi precedenti di questa Sezione – non risulta completamente appagante, in quanto non appare idonea, di per sè sola, ad escludere la possibilità di frizione tra l’ordinamento convenzionale e l’esclusione della retroattività della lex mitior in materia di sanzioni amministrative.

Se, infatti, è vero che l’ordinamento convenzionale non impone “l’estensione in ogni campo dei principi propri della materia penale ai diversi principi invece propri della materia degli illeciti amministrativi” (così Cass. 4114/16, pag. 19) è tuttavia parimenti vero che “L’attrazione di una sanzione amministrativa nell’ambito della materia penale in virtù dei menzionati criteri trascina, dunque, con sè tutte e soltanto le garanzie previste dalle pertinenti disposizioni della Convenzione, come elaborate dalla Corte di Strasburgo. Rimane, invece, nel margine di apprezzamento di cui gode ciascuno Stato aderente la definizione dell’ambito di applicazione delle ulteriori tutele predisposte dal diritto nazionale, in sè e per sè valevoli per i soli precetti e le sole sanzioni che l’ordinamento interno considera espressione della potestà punitiva dello Stato, secondo i propri criteri. Ciò, del resto, corrisponde alla natura della Convenzione Europea e del sistema di garanzie da essa approntato, volto a garantire una soglia minima di tutela comune, in funzione sussidiaria rispetto alle garanzie assicurate dalle Costituzioni nazionali. Detto diversamente, ciò che per la giurisprudenza Europea ha natura “penale” deve essere assistito dalle garanzie che la stessa ha elaborato per la “materia penale”; mentre solo ciò che è penale per l’ordinamento nazionale beneficia degli ulteriori presidi rinvenibili nella legislazione interna” (così, C.Cost. n. 43/17, p. 3.4).

Se, dunque, l’attribuzione della qualificazione di una sanzione amministrativa come sanzione sostanzialmente penale, secondo i criteri Engel, trascina con sè tutte le garanzie previste dalle pertinenti disposizioni della Convenzione, tale attribuzione trascina con sè non soltanto il diritto fondamentale al giusto processo, garantito dall’art. 6 CEDU (sui cui si è pronunciata la sentenza Grande Stevens), ma anche il diritto fondamentale a non essere assoggettati ad una sanzione più grave di quella prevista dalla legge vigente al momento del giudizio, garantito dall’art. 7 CEDU, nell’interpretazione offertane dalla Corte EDU nella sentenza Scoppola c. Italia del 17 settembre 2009 (alla cui stregua tale articolo “non sancisce solo il principio della irretroattività delle leggi penali più severe, ma anche, e implicitamente, il principio della retroattività della legge penale meno severa”, p. 109).

La qualificazione di una sanzione amministrativa come “sostanzialmente penale” o no, secondo i criteri Engel, risulta allora necessaria non soltanto per stabilire se il procedimento per la relativa irrogazione debba rispettare le garanzie fissate dall’art. 6 CEDU, ma anche per stabilire se la successione nel tempo di diverse diposizioni sanzionatorie soggiaccia al disposto dell’art. 7 CEDU.

Tanto premesso, va tuttavia rilevato che l’esito decisionale a cui è pervenuta la sentenza n. 13433/16 in punto di non retroattività della lex mitior per gli illeciti sanzionati dall’art. 190, comma 2, T.U.F. deve essere confermato.

Induce a tale conclusione la decisiva considerazione che alla sanzione contemplata in detta disposizione non può riconoscersi natura sostanzialmente penale secondo i criteri Engel. Questa Sezione ha infatti già chiarito, con le sentenze nn. 8855/17, 1621/18, 8805/18, 8806/18 e 27365/18, che tanto le sanzioni di cui all’art. 190 T.U.F., quanto quelle, più afflittive, cui all’art. 191 T.U.F., non sono equiparabili alle sanzioni previste per la manipolazione del mercato ex art. 187-ter T.U.F. (la cui natura sostanzialmente penale è stata affermata dalla Corte EDU nella sentenza Grande Stevens) e, ciò, in ragione della “diversa tipologia, severità, nonchè incidenza patrimoniale e personale, di queste ultime rispetto alle prime, dovendosi a tal fine tenere conto anche dell’assenza di sanzioni accessorie e della mancata previsione di una confisca obbligatoria (elementi presenti nella fattispecie scrutinata dalla Corte EDU)” (così, in particolare, Cass. 8805/18, pag. 19, p. 6.2, in fine).

Per quanto specificamente concerne la sanzione di cui al comma 1 dell’art. 190 T.U.F. il Collegio fa propri tali rilievi, non potendosi ritenere che la misura del massimo edittale (pari ad Euro 250.000) connoti la sanzione di una così accentuata afflittività da imporre di qualificarla come sostanzialmente penale; in proposito va considerato che – se è vero che i criteri Engel sono alternativi e non cumulativi (Grande Stevens, p. 94) e che, ai fini dell’applicazione del criterio della gravità della sanzione, deve aversi riguardo alla misura della sanzione di cui è a priori passibile la persona interessata e non alla gravità della sanzione alla fine inflitta (Grande Stevens, p. 98) – va tuttavia considerato che la valutazione sull’afflittività economica di una sanzione non può essere svolta in termini totalmente astratti, ma va necessariamente rapportata al contesto normativo nel quale la disposizione sanzionatoria si inserisce; e non sembra potersi dubitare che, nell’ordinamento sezionale del credito e della finanza (che contempla sanzioni penali finanche detentive, nonchè sanzioni amministrative pecuniarie che, come quelle per gli abusi di mercato, possono ascendere a molti milioni di Euro) una sanzione pecuniaria compresa tra il minimo edittale di Euro 2.500 ed il massimo edittale di Euro 250.000, non corredata da sanzioni accessorie nè da confisca, non può ritenersi connotata da una afflittività così spinta da trasmodare dall’ambito amministrativo a quello penale.

Dall’esclusione della natura sostanzialmente penale della sanzione di cui si tratta discende la non rilevanza della questione di legittimità costituzionale della disposizione di cui al D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 2, in relazione all’art. 117 Cost..

Per quanto poi concerne l’ipotizzato contrasto della suddetta disposizione con l’art. 3 Cost., il ricorrente argomenta che l’esclusione della retroattività della lex mitior sarebbe irragionevolmente difforme dalla disciplina delle sanzioni valutarie e tributarie e, peraltro, trascurerebbe irragionevolmente l’indicazione dalla legge di delega (L. 14 ottobre 2014, n. 154, art. 3, comma 1, lett. a, punto 1) di “valutare l’estensione del principio del favor rei ai casi di modifica della disciplina vigente al momento in cui è stata commessa la violazione”. Entrambi tali rilievi non appaiono idonei a superare il vaglio di non manifesta infondatezza, sol che si consideri, per l’un verso, che la diversità tra la materia finanziaria e le materie tributaria e valutaria è sufficiente ad escludere che la scelta legislativa di diversificare le rispettive discipline sanzionatorie possa incorrere in una censura di irragionevolezza apprezzabile ai sensi dell’art. 3 Cost.; per l’altro verso, che la legge di delega mandava al legislatore delegato di “valutare” l’estensione del principio del favor rei, senza in alcun modo vincolare l’esito di tale valutazione.

In definitiva, il primo mezzo di ricorso va rigettato.

Con il secondo motivo si denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione dei principi del giusto processo ex art. 6 CEDU, in relazione al procedimento di opposizione al provvedimento sanzionatorio.

Il ricorrente solleva altresì la questione di legittimità costituzionale del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 8, per contrasto con l’art. 3 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, nella parte in cui esso si limita a prevedere, per i giudizi ex art. 195 T.U.F. pendenti alla data di entrata in vigore dello stesso decreto legislativo, che le udienze siano pubbliche, senza assoggettare tali giudizi alla disciplina del comma 7 del medesimo art. 195 T.U.F., come modificato dallo stesso D.Lgs. n. 72 del 2015. Al riguardo si argomenta che il carattere pubblico dell’udienza non varrebbe di per sè a garantire il rispetto dei principi del giusto processo e si lamenta che il rito camerale, non corredato dalla disciplina procedirnentale introdotta nel novellato comma 7 dell’art. 195 T.U.F., non assicurerebbe, in ragione della estrema semplificazione delle regole procedurali e della mancanza di una vera e propria fase istruttoria, la formazione della prova dinanzi ad un giudice terzo ed imparziale nel pieno rispetto del principio del contraddittorio e della parità delle armi. Il giudizio di opposizione ex art. 195 T.U.F., come disciplinato prima delle modifiche recate dal D.Lgs. n. 72 del 2015, risulterebbe così inidoneo, secondo il ricorrente, a “rimediare ai vizi della fase amministrativa, svolta in violazione dei principi del giusto procedimento” (così ricorso, pag. 35, terzo cpv.).

Anche tale motivo è destituito di fondamento.

La doglianza del ricorrente secondo la quale “la procedura che ha continuato ad essere applicata ai procedimenti di opposizione ex art. 195 T.U.F. pendenti al momento dell’entrata in vigore del D.Lgs. 12 maggio 2015, n. 72, salva la variante dell’udienza pubblica, non è comunque idonea a rispettare le garanzie di cui all’art. 6 Convenzione EDU” (così ricorso, pag. 37, penultimo rigo) si risolve in una mera petizione di principio, giacchè non offre alcuna specificazione in ordine al pregiudizio che concretamente sarebbe derivato alla parte dallo svolgimento del processo (pur sempre in udienza pubblica ma) secondo le forme dell’art. 737 c.p.c. e segg., invece che secondo le forme di cui al nuovo art. 195, comma 7, T.U.F..

La questione di legittimità costituzionale, in relazione all’art. 3 Cost. e art. 117 Cost., comma 1, del D.Lgs. n. 72 del 2015, art. 6, comma 8, – nella parte in cui, per i giudizi ex art. 195 T.U.F. già pendenti alla data di entrata in vigore dello stesso decreto legislativo, dispone la pubblicità dell’udienza, senza, tuttavia, estendere a tali giudizi la disciplina procedimentale del novellato comma 7 del medesimo articolo – si palesa dunque irrilevante.

Essa è, peraltro, manifestamente infondata, avendo questa Corte ancora di recente ribadito che le forme del rito camerale di cui all’art. 737 c.p.c. e segg. consentono, segnatamente nei procedimenti di natura contenziosa, il pieno dispiegamento del contraddittorio e della iniziativa istruttoria delle parti e, ciò, finanche nel caso in cui difetti la celebrazione di una udienza (si veda, con riferimento al procedimento applicabile alle controversie in materia di protezione internazionale, Cass. 17717/18: “E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, per violazione del diritto di difesa e del principio del contraddittorio, del D.Lgs. n. 25 del 2008, art. 35-bis, comma 1, poichè il rito camerale ex art. 737 c.p.c., che è previsto anche per la trattazione di controversie in materia di diritti e di “status”, è idoneo a garantire il contraddittorio anche nel caso in cui non sia disposta l’udienza, sia perchè tale eventualità è limitata solo alle ipotesi in cui, in ragione dell’attività istruttoria precedentemente svolta, essa appaia superflua, sia perchè in tale caso le parti sono comunque garantite dal diritto di depositare difese scritte”).

Con il terzo motivo il ricorrente lamenta che il procedimento sanzionatorio amministrativo innanzi alla CONSOB non rispetterebbe i principi del giusto procedimento e denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 3, l’illegittimità del decreto impugnato in dipendenza dell’illegittimità del provvedimento sanzionatorio, siccome a sua volta assunto in violazione dei principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori e della distinzione tra funzioni istruttorie e decisorie di cui all’art. 195, comma 2, T.U.F. e di cui alla L. n. 262 del 2005, art. 24, comma 1. Il ricorrente assume che nel procedimento sanzionatorio amministrativo egli “non è stato posto in condizioni di difendersi” (così ricorso, pag. 44) e lamenta l’inadeguatezza di una “ricostruzione del modello procedimentale-processuale che legittimi un procedimento amministrativo “ingiusto” a fronte di un (eventuale) processo di opposizione “giusto”, in funzione riparatoria” (così ricorso, pag. 56).

Prima di procedere allo scrutinio del terzo motivo, conviene sottolineare che esso non si fonda, come i primi due motivi, sul disposto dell’art. 6 CEDU (non lamenta, cioè, uno scostamento della disciplina legale del procedimento sanzionatorio della CONSOB, dettata dall’art. 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, art. 24, dai principi convenzionali a cui il legislatore nazionale deve adeguarsi ai sensi dell’art. 117 Cost., comma 1), ma si muove interamente nell’orizzonte dell’ordinamento interno, denunciando lo scostamento del procedimento sanzionatorio della CONSOB – quale risultante dalla disciplina regolamentare anteriore alle modifiche introdotte con la delibera della stessa CONSOB n. 29.158 dei 29.5.15 – dai principi del contraddittorio, della conoscenza degli atti istruttori e della distinzione tra funzioni istruttorie e funzioni decisorie fissati dalla disciplina legale dettata dai menzionati art. 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, art. 24.

La questione di diritto posta con il motivo in esame prescinde, quindi dalla natura penale della sanzione impugnata nel presente giudizio, agli effetti del’art. 6 CEDU (natura già esclusa nell’ambito dello scrutinio dei motivi precedenti).

Ciò premesso, la doglianza relativa alla violazione dei principi del contraddittorio nel procedimento davanti alla CONSOB va disattesa per un duplice ordine di considerazioni.

In primo luogo, il Collegio rileva che detta doglianza non viene accompagnata dall’indicazione di alcuno specifico pregiudizio che dalla suddetta violazione sarebbe derivato al diritto di difesa del ricorrente, salvo il riferimento, del tutto astratto, all’ipotesi che “la partecipazione dell’opponente alla riunione di Commissione avrebbe consentito al medesimo di focalizzare l’attenzione della Commissione sul suo caso peculiare, che invece non è stato minimamente sfiorato durante la riunione della Commissione medesima” (pag. 58 del ricorso). A tal proposito va qui ribadito il principio, enunciato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 20935/09, che la doglianza relativa alla violazione del diritto al contraddittorio presuppone la deduzione di una lesione concreta ed effettiva del diritto di difesa specificamente conculcato o compresso nel procedimento sanzionatorio. Detto principio, più volte ripetuto nella giurisprudenza di legittimità (ex multis, per l’applicazione delle sanzioni irrogate dalla Banca d’Italia, sent. n. 27038/13 e, per l’applicazione delle sanzioni irrogate dalla CONSOB, sent. n. 24048/15), merita conferma e seguito, giacchè, come sottolineato in Cass. 8210/16, esso si colloca nella medesima prospettiva ermeneutica suggerita dalle stesse Sezioni Unite con la sentenza n. 24823/15, ove, in tema di contraddittorio nel procedimento tributario (in materia di tributi “armonizzati”), si è affermato che “la violazione del diritto al contraddittorio comporta l’invalidità dell’atto purchè il contribuente abbia assolto all’onere di enunciare in concreto le ragioni che avrebbe potuto far valere”. Tale affermazione privilegia una lettura sostanzialistica (della tutela del) del diritto al contraddittorio, che richiama il pragmatico canone giuspubblicistico della strumentalità delle forme e risulta in piena sintonia con il diritto dell’Unione Europea e, in particolare, con gli approdi della giurisprudenza elaborata dalla Corte di giustizia sull’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali (cfr. CGUE sentt. 3.7.2014, Kamino International Logistics, ove si afferma che la violazione dei diritti di difesa, in particolare del diritto ad essere sentiti prima dell’adozione di provvedimento lesivo, determina l’annullamento dell’atto adottato al termine del procedimento amministrativo soltanto se, in mancanza di tale irregolarità, detto procedimento “avrebbe potuto comportare un risultato diverso”; nello stesso senso, si veda anche la sentenza 26.9.2013, Texdata Software).

In secondo luogo, il Collegio non ritiene condivisibile l’assunto propugnato dal ricorrente sulla scorta della sentenza del Consiglio di Stato n. 1596/15 – dell’illegittimità, per violazione dei principi fissati dall’art. 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, art. 24, del procedimento sanzionatorio adottato della CONSOB prima delle modifiche recate dalla delibera n. 29.158 del 29.5.15.

Le argomentazioni sviluppate nel menzionato precedente del Consiglio di Stato – peraltro qualificabili come un obiter dictum, non essendosi tradotte in alcuna statuizione di annullamento (il decisum della sentenza del Consiglio di Stato n. 1596/15 si risolve in una declaratoria di inammissibilità del ricorso delle parti private per carenza di interesse) – non appaiono a questa Corte persuasive. Nella suddetta sentenza n. 1596/15, infatti, alla nozione di garanzia del contraddittorio viene attribuita, nell’ambito del procedimento sanzionatorio de quo, una portata più stringente rispetto a quella evincibile dalle regole generali del diritto amministrativo, con un conseguente significativo aumento delle garanzie di partecipazione procedimentale, che vengono assunte come doverose in quanto funzionali all’esercizio del diritto di difesa della parte privata. Tale esito ermeneutico non trova, tuttavia, convincente riscontro nel testo dell’art. 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, art. 24, nè pare potersi validamente fondare sulla interpretazione sistematica delle disposizioni ivi contenute.

Sul piano dell’interpretazione letterale, è sufficiente considerare che la stessa sentenza n. 1596/15 non manca di sottolineare “che la disposizione legislativa, nel richiamare il principio del contraddittorio, non fissa esplicitamente un livello minimo di tutela, nè tantomeno impone l’adozione di un modulo procedimentale che offra garanzie del tutto equiparabili a quelle proprie del giusto processo giurisdizionale” (p. 26).

Sul piano dell’interpretazione sistematica, non possono che condividersi i rilievi svolti nel paragrafo n. 27 della sentenza n. 1596/15, laddove si afferma che:

– “quella di “contraddittorio” costituisce, in sè considerata, una nozione polisemica, che comprende una pluralità di livelli, più o meno alti, di tutele”;

– il livello più alto è rappresentato dal contraddittorio orizzontale e paritario, tra due parti in posizioni di parità rispetto ad un decidente terzo e imparziale, di matrice processuale;

– il contraddittorio procedimentale, per contro, è normalmente di tipo verticale – in quanto si svolge tra l’interessato e l’Amministrazione titolare del potere e collocata, quindi, su un piano non paritario – ed ha essenzialmente una funzione collaborativa e partecipativa, piuttosto che difensiva.

Questa Corte, tuttavia, non condivide l’affermazione, svolta nella sentenza n. 1596/15, che “il contraddittorio richiamato per i procedimenti sanzionatori della CONSOB sia un contraddittorio rafforzato rispetto a quello meramente collaborativo già assicurato dalla disciplina generale del procedimento amministrativo”. Al contrario, proprio la previsione normativa di un procedimento giurisdizionale destinato ad assicurare il controllo del provvedimento amministrativo sanzionatorio da parte di un giudice terzo ed imparziale, dotato di giurisdizione piena e vincolato al rispetto di regole procedimentali necessariamente informate ai principi di cui all’art. 24 Cost., induce a ritenere che le garanzie del contraddittorio previste dalla legge per il procedimento davanti alla CONSOB siano da ricondurre al livello proprio del contraddittorio procedimentale, il quale non è coperto dall’art. 24 Cost. (cfr. S.S.U.U. n. 24832/15, cit., p. 4: “Le garanzie di cui all’art. 24 Cost. attengono, testualmente, all’ambito giudiziale; così pure quella di difesa di cui al comma 2, sia per collocazione, tra i commi l ed i commi 3 e 4 (che recano il testuale inequivocabile riferimento all’ambito giudiziale), sia per l’esplicito riferimento al “procedimento” in ogni suo “stato e grado””); esso può ritenersi soddisfatto se, prima dell’adozione della sanzione, sia effettuata la contestazione dell’addebito e siano valutate le eventuali controdeduzioni dell’interessato; senza che sia all’uopo necessaria nè la trasmissione all’interessato delle conclusioni dell’Ufficio sanzioni amministrative della CONSOB, nè la personale audizione dell’interessato innanzi alla Commissione.

In definitiva, quindi, deve giudicarsi infondata la censura mossa in ricorso alla statuizione della corte territoriale che ha ritenuto che la disciplina del procedimento sanzionatorio della CONSOB, anche nella versione anteriore alle modifiche del 2015, non fosse in contrasto con i principi espressi dall’art. 195 T.U.F. e L. n. 262 del 2005, art. 24.

Con il quarto mezzo di gravarne si denuncia la violazione dell’art. 21, comma 1, lett. a) e d), T.U.F. e art. 15, comma 1, del Regolamento congiunto Banca d’Italia – CONSOB del 29 ottobre 2007 in cui la corte territoriale sarebbe incorsa giudicando il sig. M. responsabile della violazione di tali disposizioni per non essersi la banca dotata di una procedura per il pricing dei prodotti emessi dal gruppo oggettiva, coerente e stabile nel tempo. Al riguardo il ricorrente argomenta che dette disposizioni consentono l’adozione, da parte degli intermediari, di procedure connotate da un certo grado di flessibilità, tale da consentire aggiornamenti in presenza di eventi eccezionali.

Il motivo va disatteso perchè si fonda su un travisamento delle argomentazioni svolte nell’impugnato decreto.

La corte territoriale non ha mai affermato che le disposizioni di cui il ricorrente lamenta la violazione escluderebbero il diritto degli intermediari di dotarsi di procedure per il pricing dei prodotti finanziari connotate dalla flessibilità necessaria per consentire aggiornamenti in presenza di eventi eccezionali; ma ha affermato:

con un giudizio di diritto, che la scelta della provvista dell’essere effettuata dalla banca “sulla base di criteri oggettivi e stabili” e non deve essere “arbitraria e funzionale solo agli obiettivi della banca” (pag. 14 del decreto);

– con un giudizio di fatto, che “nel caso di specie la procedura per la determinazione del pricing delle obbligazioni emesse dal gruppo MPS è stata modificata più volte nel breve periodo al fine di scegliere il metodo, i parametri e i corrispettivi di volta in volta più convenienti per abbattere il costo delle singole emissioni e quindi della raccolta, a discapito dei profili di rendimento dei prodotti nell’interesse dei clienti”.

Il giudizio di diritto risulta conforme al disposto delle lettere a) e d) dell’art. 21, comma 1, T.U.F., le quali, nel testo applicabile ratione temporis, facevano rispettivamente obbligo ai soggetti abilitati, nella prestazione di servizi di investimento, di “comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati” e di “disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi”; nonchè al disposto dell’art. 15, comma 1, del Regolamento congiunto Banca d’Italia – CONSOB del 29 ottobre 2007 (“Gli intermediari adottano, applicano e mantengono procedure idonee a garantire l’adempimento degli obblighi di correttezza e trasparenza nella prestazione di ciascuno dei servizi”). Il giudizio di fatto, per contro, non è censurabile in questa sede se non con il mezzo, e nei limiti, di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5.

Con il quinto motivo di ricorso si denuncia la violazione dell’art. 195 T.U.F. e L. n. 689 del 1981, art. 14 in cui la corte territoriale sarebbe incorsa disattendendo l’eccezione del sig. M. di tardività della contestazione dell’illecito.

Nell’impugnato decreto si afferma che l’accertamento degli illeciti contestati non poteva ritenersi concluso con l’illustrazione dei contenuti della metodologia di pricing offerta dal Monte dei Paschi di Siena alla CONSOB con lettera del 29 giugno 2011 e si argomenta che “i fatti contestati ai vari esponenti aziendali riguardano profili obiettivamente strettamente connessi, il che esclude che possano ritenersi esigibili tempistiche di accertamento diverse in relazione alle varie violazione rivelate”; donde la conclusione che “l’accertamento dei fatti, considerati nel loro complesso (e quindi anche con riferimento a tutte e tre le violazioni) sia da collocarsi in data corrispondente a quella del termine dell’ispezione (30.10.2012), giacchè solo all’esito dell’ispezione sono emersi gli elementi di prova che hanno consentito alla Divisione Intermediari di ritenere sussistenti le violazioni poi contestate” (pag. 15, ultimo cpv., del decreto). Il ricorrente censura il ragionamento seguito dalla corte d’appello negando la sussistenza della connessione da questa rilevata tra le violazioni contestate ai diversi esponenti aziendali e sottolineando come tali violazioni costituirebbero “condotte chiaramente distinte, con riferimento alle quali la CONSOB, senza alcun appesantimento del proprio iter istruttorio interno… ben avrebbe potuto (e dovuto) procedere a separate contestazioni” (pag. 73 del ricorso).

La doglianza non può trovare accoglimento, giacchè il ricorrente non individua alcuna regola di diritto espressamente enunciata o implicitamente applicata dalla corte territoriale che si ponga in contrasto con il disposto delle disposizioni di cui lamenta la violazione, ma censura il giudizio di fatto operato sulla sussistenza di una connessione tra le violazioni contestate a diversi esponenti aziendali sufficientemente stretta da giustificare l’unitarietà dell’indagine e dell’accertamento; giudizio di fatto che, come già evidenziato nell’esame del motivo precedente, non può essere contestato in questa sede se non con il mezzo, e nei limiti, di cui all’art. 360 c.p.c., n. 5.

Con il sesto motivo di ricorso si denuncia la violazione dell’art. 21, comma 1, lett. d), T.U.F. e dell’art. 8, comma 1, lett. b), art. 9, comma 1, lett. a), e art. 15, comma 1, del Regolamento congiunto Banca d’Italia – CONSOB del 29 ottobre 2007 in cui la corte territoriale sarebbe incorsa imputando al sig. M. la responsabilità dell’inadeguatezza della procedura di pricing dei prodotti del gruppo MPS, in qualità di membro del Comitato Finanza della banca, senza considerare che tale comitato si era limitato ad applicare pedissequamente la procedura di pricing, ma non era responsabile della relativa predisposizione (di competenza, si argomenta nel mezzo di impugnazione, del consiglio d’amministrazione). Al riguardo il ricorrente sottolinea che l’art. 8, comma 1, lett. b), del Regolamento congiunto Banca d’Italia – CONSOB del 29 ottobre 2007 affida all’organo di supervisione strategica (il consiglio d’amministrazione), e non ai singoli dipendenti della banca, l’approvazione e la verifica periodica delle procedure interne per la prestazione di servizi; e che l’art. 9, comma 1, lett. a), del medesimo Regolamento affida all’organo di gestione (l’amministratore delegato e/o il direttore generale), e non ai singoli dipendenti della banca, l’attuazione delle politiche aziendali e del sistema di gestione del rischio.

La doglianza non coglie nel segno, giacchè non è pertinente alle argomentazioni svolte nell’impugnato decreto. In quest’ultimo, infatti, la responsabilità del sig. M. viene radicata non nelle disposizioni dettate dagli artt. 8 e 9 del Regolamento congiunto Banca d’Italia – CONSOB del 29 ottobre 2007, bensì nelle “disposizioni organizzative interne della banca”. La corte territoriale, infatti, afferma (facendo propria la prospettazione della CONSOB) che dette “disposizioni organizzative interne” individuerebbero “il Comitato Finanza come l’organo con poteri decisionali ultimi in merito all’approvazione delle metodologie di pricing, pur proposte da altri organi” (pag. 14, penultimo capoverso, del decreto); e tale affermazione non viene specificamente censurata con il motivo di ricorso in esame, che, in proposito, si limita ad affermare – pretendendo di dedurre nel giudizio di legittimità una circostanza di fatto che non risulta dalla sentenza impugnata e della cui deduzione in sede di merito non si fa alcuna menzione – che il sig. M. non sarebbe stato “delegato dall’organo di supervisione strategica e/o dall’organo di gestione a curare la conformità delle procedure interne alla normativa di settore” (pag. 83 del ricorso).

In definitiva il ricorso per cassazione deve essere rigettato in relazione a tutti i motivi nei quali esso si articola.

Le spese seguono la soccombenza.

Deve altresì darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, del raddoppio del contributo unificato D.P.R. n. 115 del 2002, ex art. 13, comma 1-quater.

PQM

La Corte rigetta il ricorso.

Condanna il ricorrente a rifondere alla controricorrente le spese del giudizio di cassazione, che liquida in 2.000, oltre 200 per esborsi ed oltre accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater, si dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13.

Così deciso in Roma, il 8 novembre 2018.

Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2019