Corte di Cassazione, sez. Unite Civile, Ordinanza n.781 del 19/01/2021

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. TIRELLI Francesco – Primo Presidente f.f. –

Dott. VIRGILIO Biagio – Presidente di Sez. –

Dott. DE STEFANO Franco – Consigliere –

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere –

Dott. VALITUTTI Antonio – Consigliere –

Dott. ACIERNO Maria – rel. Consigliere –

Dott. STALLA Giacomo Maria – Consigliere –

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere –

Dott. COSENTINO Antonello – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 30859/2019 proposto da:

SOCIETA’ REGIONALE PER LO SVILUPPO ECONOMICO DELL’UMBRIA, SVILUPPUMBRIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, TNS CONSORZIO – SVILUPPO AREE ED INIZIATIVE INDUSTRIALI IN LIQUIDAZIONE, in persona dei liquidatori pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, VIALE ANGELICO 38, presso lo studio dell’avvocato CARLO DE MARCHIS, rappresentati e difesi dagli avvocati RODOLFO VALDINA, e PIER FRANCESCO VALDINA;

– ricorrenti –

contro

G.P., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA FRANCESCO DENZA 16/D, presso lo studio dell’avvocato GIANLUCA PERONE, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato FILIPPO TURRIO BALDASSARRI;

D.M.F., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA TIGRE’ 30, presso lo studio dell’avvocato SILVIA GALLETTI, rappresentato e difeso dagli avvocati MASSIMO MARCUCCI, e GIOVAN PAOLO RUGGERI;

S.L., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PANAMA 86, presso lo studio dell’avvocato FABRIZIO GARZUGLIA, che lo rappresenta e difende;

R.F., C.C., elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CICERONE 44, presso lo studio dell’avvocato GIOVANNI CORBYONS, rappresentati e difesi dall’avvocato SIMONA ROSSI;

B.V., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CICERONE 44, presso lo studio dell’avvocato GIOVANNI CORBYONS, rappresentato e difeso dall’avvocato SIMONA ROSSI;

– controricorrenti –

e contro

P.F., M.N., E.G., I.A., PI.SA., MA.EN.VI., BA.LU., D.E., RI.VA., T.M., AXA ASSICURAZIONI S.P.A.;

– intimati –

per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 2588/2017 del TRIBUNALE di TERNI.

Udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 22/09/2020 dal Consigliere Dott. MARIA ACIERNO;

lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale STANISLAO DE MATTEIS, il quale chiede che le Sezioni Unite della Corte di cassazione dichiarino la giurisdizione del giudice ordinario.

FATTI DI CAUSA E RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il Consorzio Sviluppo Aree ed Iniziative Industriali in liquidazione (d’ora in avanti TNS) e la s.p.a. Sviluppumbria (consorziata) hanno convenuto in giudizio gli ex amministratori e gli ex Revisori e gli ex Direttori generali del Consorzio medesimo che si sono succeduti dal 2006 al 2016, perchè fosse accertata la loro responsabilità nella produzione del dissesto economico dell’ente e perchè fossero condannati in solido al risarcimento dei danni.

1.1 A sostegno della domanda le parti attrici hanno evidenziato:

1.2 che il Consorzio, per oggetto statutario, promuove le condizioni per lo sviluppo delle attività produttive e a tale scopo realizza e gestisce infrastrutture ed edifici per attività imprenditoriali, promuove servizi per le imprese ed in particolare provvede all’acquisto o esproprio delle aree e degli immobili occorrenti per l’attrezzatura delle zone d’intervento, per l’impianto delle singole aziende e per i servizi comuni nonchè alla costruzione di edifici per attività imprenditoriali da vendere o cedere in locazione ad imprese che svolgono attività produttive e/o economiche in forma singola ed associata; che l’organo amministrativo è un Consiglio di Amministrazione cui è stata affidata la pianificazione e la gestione del Consorzio stesso e che la responsabilità sul buon andamento dei servizi ed il coordinamento relativo all’attuazione delle delibere è stato affidato ad un direttore generale mentre il controllo sulla regolarità degli atti di gestione dell’ente, sulla tenuta dei libri e scritture contabili, sul piano economico e finanziario è di competenza di un collegio di revisori;

1.3 il 20 dicembre 2013 l’assemblea dei consorziati ha deliberato la messa in liquidazione del Consorzio e i liquidatori hanno evidenziato l’erosione integrale del patrimonio ed un deficit di oltre 8 milioni di Euro;

1.4 All’esito di verifica tecnico giuridica sono emersi due ordini di inadempimenti: il primo relativo alla formazione e tenuta della contabilità; il secondo attinente alla gestione ed ai relativi atti. E’ stato infine quantificato il danno patrimoniale subito ammontante in Euro 10.297.361 tenuto conto del capitale conferito e del deficit all’atto della liquidazione.

2. Le parti convenute hanno sollevato in limine eccezione di difetto di giurisdizione sostenendo la giurisdizione della Corte dei Conti sulla base dei rilievi che seguono.

2.1 il Consorzio TNS è un ente pubblico economico che svolge funzioni pubbliche con risorse pubbliche; il fondo consortile è fin dall’origine finanziato da denaro pubblico proveniente dagli enti pubblici consorziati; la s.p.a. Sviluppumbria è società a capitale interamente pubblico; il consorzio è assoggettato al controllo pubblico oltre che delle Amministrazioni partecipanti anche della Regione Umbria; il rapporto di servizio che lega gli amministratori nominati dalle amministrazioni partecipanti è di servizio ed è sempre stato soltanto rivolto verso l’amministrazione pubblica; il danno lamentato in quanto relativo all’erosione del patrimonio costituito da conferimenti pubblici ha natura erariale e la responsabilità dei convenuti riveste natura amministrativa; l’ente pubblico economico, oltre ad essere istituito con legge, si connota per la sua funzionalizzazione al perseguimento d’interessi pubblici e per la compressione della propria autonomia. I consorzi, secondo la giurisprudenza di legittimità, svolgono funzioni prevalentemente pubblicistiche di carattere generale e sono assoggettati ad una peculiare disciplina che porta ad escludere l’assimilazione al regime giuridico delle società partecipate. La stessa Corte dei Conti ha affermato la sussistenza della giurisdizione contabile in relazione all’azione di responsabilità nei confronti degli organi del Consorzio, perchè il capitale era costituito esclusivamente da conferimenti pubblici.

2.2 Deve escludersi la sussistenza di una giurisdizione ordinaria concorrente desumibile dall’art. 2608 c.c., norma che disciplina l’azione di responsabilità per i consorzi civilistici a rilevanza esterna ed iscritti nel registro delle Imprese perchè tale azione ha natura contrattuale, si rivolge solo verso chi ha la rappresentanza dell’ente e può essere proposta esclusivamente dai singoli consorziati; si riferisce ai danni afferenti il solo valore di conferimento, da parte del singolo consorziato, nel fondo consortile. La giurisprudenza di legittimità ha escluso che l’azione possa essere proposta dal consorzio amministrato, trattandosi di un’azione inerente il rapporto di mandato. Ne consegue che il danno lamentato dall’ente nella specie ha natura esclusiva di danno erariale essendo depauperato il patrimonio pubblico del consorzio. Uguale conclusione vale, tuttavia, per la consorziata attrice che ha conferito esclusivamente denaro pubblico.

2.3 Anche la nuova disciplina normativa delle società di capitali a partecipazione pubblica (D.Lgs. n. 175 del 2016, art. 12) conduce alla medesima conclusione in quanto prescrive la giurisdizione contabile a fronte di danni erariali diretti subiti dalle amministrazioni partecipanti (alle società di capitali) in conseguenza della mala gestio di amministratori e sindaci nei limiti di partecipazione della quota pubblica ove l’esercizio della funzione con dolo o colpa grave abbia pregiudicato il valore della partecipazione;

2.4 la Corte dei Conti ha ritenuto la propria giurisdizione (Sezione Giurisdizionale Regionale per l’Umbria) in relazione al procedimento avente ad oggetto il danno erariale contestato agli ex consiglieri di amministrazione del Consorzio in relazione alla locazione del compendio *****, oggetto di contestazioni anche nel giudizio civile.

2.5 Deve escludersi la giurisdizione concorrente dovuta ad un’errata lettura della sentenza delle S.U. 22406 del 2018 e del citato D.Lgs. n. 175 del 2016, in quanto relativa esclusivamente alle società in house che si interfacciano nel mercato concorrenziale e non agli enti pubblici economici quali il Consorzio in oggetto.

3. Il TNS e la s.p.a. Sviluppumbria hanno proposto ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione sostenendo la giurisdizione del giudice ordinario sulla base delle considerazioni che seguono.

3.1. la giurisprudenza di legittimità ha stabilito, in relazione alla soluzione delle questioni relative alla giurisdizione delle società in house che presentano rilevanti analogie con il TNS, che i tre requisiti per poter configurare una società a capitale pubblico come in house providing (con applicazione degli stessi anche al Consorzio in oggetto) sono: la natura esclusivamente pubblica dei soci; l’esercizio delle attività in prevalenza a favore dei soci; la sottoposizione a controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici (cd. controllo analogo). Il profilo di maggiore rilevanza è, sostanzialmente costituito dalla natura “necessaria” del servizio reso e dal controllo continuo e puntuale di gestione, con l’avvertenza che questi caratteri devono risultare da disposizioni precise e non derogabili dello statuto sociale. A questi principi, si sono aggiunte ulteriori precisazioni in relazione agli atti compiuti uti socius dall’ente pubblico non derivanti dai poteri di natura pubblicistica ed in ordine all’inclusione delle società pubbliche e dei consorzi nell’area della concorsualità. Gli sviluppi giurisprudenziali hanno infine trovato ingresso nella legislazione sulle società partecipate (D.Lgs. n. 175 del 2016) ed in particolare agli artt. 12 e 14. Questi sviluppi hanno condotto al superamento anche del perimetro delle società in house ed al riconoscimento della configurabilità, in via generale, di una concorrente giurisdizione ordinaria e contabile quando non anche amministrativa. In particolare, nella pronuncia delle S.U. 22406 del 2018 si è stabilito anche per le società in house il criterio del concorso della giurisdizione ordinaria e contabile nel senso che ove si riscontri anche un danno erariale può essere ammissibile per gli stessi fatti un giudizio civile ed uno contabile. In questo modo si correla alla autonoma gestione a carattere imprenditoriale ed all’ambito della responsabilità esterna per la dispersione economico patrimoniale derivante dalle condotte degli organi di gestione e controllo esperibile davanti al giudice ordinario un rimedio sanzionatorio davanti alla Corte dei Conti per i pregiudizi diretti sofferti dall’Ente ed i soci enti pubblici. I soci pubblici sono, al riguardo, gravati del dovere di intraprendere le azioni di responsabilità per mala gestio al fine di evitare un’azione di responsabilità contabile per il danno erariale che hanno determinato con la loro inerzia alle risorse pubbliche del Consorzio e degli enti consorziati da essi rappresentati nei limiti della quota conferita. Se le due giurisdizioni concorrono per le società in house tanto più deve ritenersi per il Consorzio che ha un grado autonomia così elevato rispetto agli enti consorziati, da far escludere l’omologabilità con le società in house e con qualsiasi pubblica amministrazione.

3.2 Rilevano, inoltre, le parti ricorrenti che lo statuto del Consorzio non prevede solo la partecipazione di enti pubblici ma anche di Istituti di credito ed associazioni imprenditoriali. Le altre norme prevedono assoluta autonomia per la designazione degli amministratori, per la approvazione del bilancio, per l’ammissione di nuovi soci, per le modifiche statutarie e per la designazione dei revisori oltre che per tutto ciò che attiene alla gestione operativa e finanziaria rimessa alla discrezionalità dell’organo amministrativo assistito da un direttore generale. Anche l’oggetto è rivolto allo svolgimento di attività d’impresa (infrastrutture ed edifici per attività imprenditoriali).

3.3 L’assetto statutario così fortemente caratterizzato dal riconoscimento di una piena autonomia gestionale porta a limitare la concorrente giurisdizione contabile alla azione sanzionatoria volta a censurare l’inerzia dei soci pubblici nel promuovere le dovute iniziative restitutorie nei confronti degli amministratori avanti al giudice ordinario. In questo quadro i soci del TNS hanno deliberato l’azione di responsabilità in relazione alla dispersione del patrimonio sociale dovuta agli inadempimenti nell’esecuzione dell’attività gestionale e di controllo rimessa agli organi sociali così come delineati nello statuto.

3.4 Il Consorzio essendo aperto alla partecipazione di enti privati, immerso nelle negoziazioni di mercato, finanziato da istituti di credito, esposto al rischio di default, si caratterizza, in conclusione, oltre che per le finalità pubbliche connesse alle contribuzioni, anche per le risorse di natura privatistica, per la struttura organizzativa parasocietaria, per la dinamica commerciale, per i rapporti con i terzi.

4. Le parti resistenti S., B., R., C., D.M., hanno depositato controricorso insistendo sulla giurisdizione del giudice contabile. Le parti ricorrenti ed i controricorrenti B., S., R. e C. hanno depositato memoria.

5. Devono essere preliminarmente affrontate le eccezioni d’improcedibilità ed inammissibilità del ricorso proposte dalle parti controricorrenti.

5.1. Il ricorso è procedibile. Dall’esame degli atti, consentito in funzione della natura del vizio, come rilevato anche dal Procuratore Generale, è emerso che il liquidatore del TNS ha conferito procura speciale al legale in virtù di Delib. collegio dei liquidatori 20 maggio 2019, ovvero dell’organo decisorio della fase di liquidazione. Oltre all’esatto rilievo, svolto nella requisitoria depositata dal Procuratore Generale, riguardante la mancata previsione statutaria della necessità di un’integrazione della capacità processuale degli organi della liquidazione con l’autorizzazione dell’assemblea dei consorziati, deve evidenziarsi che l’azione svolta ha natura esclusivamente conservativa del patrimonio del Consorzio ed è posta a tutela dei terzi creditori, così collocandosi all’interno della funzione del procedimento di liquidazione degli enti. Si rileva infine che ai Consorzi, secondo quanto previsto dal codice civile (art. 2602 c.c.) si applica il regime giuridico ad essi proprio e quello previsto dalle leggi speciali (quale quella istitutiva del TNS) anche per quelli costituiti in società consortili (art. 2615 ter c.c.). Ne consegue l’inapplicabilità, salvo diversa indicazione statutaria dell’art. 2393 c.c., comma 1, nella parte in cui prescrive che l’azione di responsabilità contro gli amministratori sia promossa in seguito a deliberazione dell’assemblea anche se in liquidazione, trattandosi di norma conseguente al peculiare modello associativo delle società di capitali.

6. L’eccezione d’inammissibilità del ricorso è manifestamente infondata. Il Collegio intende dare continuità all’orientamento espresso nell’ordinanza n. 12865 del 2020 così massimata: “L’istanza di regolamento preventivo di giurisdizione non è un mezzo di impugnazione e pertanto può anche non contenere specifici motivi di ricorso, ossia l’indicazione del giudice che abbia la giurisdizione o delle norme e delle ragioni su cui si fonda, essendo sufficiente che esponga gli elementi necessari alla definizione della questione di giurisdizione, in conformità a quanto previsto dall’art. 366 c.p.c., comma 1, n. 3, indicando le parti, l’oggetto e il titolo della domanda e specificando altresì il procedimento a cui si riferisce e la fase in cui si trova, in modo tale da consentire la verifica delle condizioni richieste dall’art. 41 c.p.c.”. Nella specie il ricorso contiene, peraltro, oltre alla esauriente esposizione dei fatti alle pagine 4 e 5, realizzata mediante una sintetica ma precisa illustrazione del petitum e della causa petendi del giudizio di merito, l’indicazione delle parti e lo stadio in cui versava al momento della proposizione del regolamento preventivo, così da mettere le Sezioni Unite in grado di verificare anche l’ammissibilità del mezzo rispetto al procedimento a quo nonchè l’oggetto preciso del giudizio, ineludibile per la definizione della giurisdizione, ed, infine, anche l’indicazione delle ragioni del dubbio sulla giurisdizione e la prospettazione di una soluzione (la giurisdizione del giudice ordinario). Il ricorso è infine corredato di documentazione pertinente, così da rivelarsi del tutto adeguato alla finalità per cui è stato proposto.

7. In relazione al merito, la individuazione della giurisdizione richiede in primo luogo la corretta qualificazione giuridica delle domande proposte, seguita dall’inquadramento della natura giuridica del T.N.S., desumibile sia dalla legge istitutiva che dall’assetto statutario attraverso il quale si possono individuare le diverse tipologie di soggetti giuridici che possono essere consorziati e lo scopo sociale del Consorzio.

7.1. L’azione proposta sia dal Consorzio che dalla consorziata mira alla ricostituzione (o alla riduzione del pregiudizio patrimoniale) del capitale sociale del consorzio stesso, inteso come entità autonoma e separata dalle singole quote di esso conferite dai consorziati, e del patrimonio dell’ente, in quanto risultati, entrambi, all’esito d’indagine tecnica affidata a terzi, quasi integralmente dispersi al momento della verifica in sede di liquidazione. La predetta azione si incentra, di conseguenza, sull’accertamento delle responsabilità contrattuali (ex art. 2608 c.c.) degli organi amministrativi e di controllo, ai quali vengono addebitate negligenze sia in ordine alla corretta gestione economica e finanziaria dell’Ente sia in ordine alla contabilità, mal governata e mal controllata. Essa, di conseguenza, non si distingue, quanto a causa petendi e petitum, dall’azione di responsabilità degli amministratori delle società di capitali salva la verifica nel giudizio di merito, nel caso del Consorzio, della legittimazione effettiva delle parti attrici, di cui si tratterà nel par. 10. La lesione patrimoniale posta a base dell’azione deriva, infatti, dalla lamentata incapacità imprenditoriale degli organi di gestione del Consorzio, dovendo la cura degli interessi pubblici che ne integra lo scopo e la funzione, essere realizzata, come già evidenziato, attraverso la programmazione e realizzazione di operazioni di sostegno ai settori d’intervento nel mercato, che consentano all’Ente di mantenere e implementare la sua capacità di finanziamento ed investimento e non invece la perdita di risorse finanziarie e patrimoniali, come lamentato dalle parti attrici. Al riguardo, coinvolti da tale addebito di mala gesti, sono anche gli organi di controllo interni all’ente, anch’essi modulati organizzativamente sulla falsariga di quelli delle società di capitali, ai quali è imputato di non aver vigilato adeguatamente e segnalato le disfunzioni nella gestione delle attività e delle risorse del Consorzio.

8. In relazione alla natura giuridica del Consorzio deve rilevarsi che il TNS è un ente pubblico economico a norma della L. n. 317 del 1991, art. 36, costituito ai sensi della L. n. 142 del 1990, art. 25. Secondo quanto indicato dalle S.U. con la pronuncia n. 5304 del 2018 i Consorzi di Sviluppo Industriale hanno il compito di “di promuovere, nell’ambito dell’agglomerato industriale di competenza, le condizioni necessarie per la creazione e lo sviluppo di attività produttive nel settore dell’industria”. La funzione e gli interessi perseguiti hanno, di conseguenza, natura pubblicistica, ma la loro concreta realizzazione impone di operare all’interno del mercato, in prevalenza con strumenti privatistici (pur potendo esercitare, a determinate condizioni, poteri ablatori), quali gli interventi di finanziamento in peculiari settori d’impresa o gli investimenti finanziari e partecipativi in società ed enti che a loro volta si collocano all’interno delle attività imprenditoriali e commerciali. La natura di ente pubblico fa sì che il sindacato di legittimità delle delibere assembleari e quello avente ad oggetto l’attività provvedimentale del Consorzio è rimesso alla giurisdizione amministrativa (S.U. 5304 del 2018) mentre il controllo giurisdizionale sulla gestione e l’impiego delle risorse pubbliche richiede un’indagine più complessa che coinvolge sia la giurisdizione ordinaria che quella contabile in posizione di concorrenza e non di affermazione esclusiva dell’una o dell’altra. Il confine non è di facile individuazione perchè la funzione pubblica per la quale il Consorzio di sviluppo industriale viene costituito si esercita in primo luogo mediante la programmazione dell’intervento sul settore produttivo di un’area territoriale e si attua per mezzo di una pluralità di atti di effettiva gestione ed investimento delle risorse che compongono il patrimonio consortile dei quali gli organi amministrativi e di controllo devono rispondere nei confronti dell’ente e dei consorziati, analogamente a ciò che si riscontra in una società di capitali. La qualificazione di ente pubblico economico, in conseguenza non esclude, come già sottolineato dalla pronuncia delle S.U. n. 1282 del 1982 che le finalità d’interesse pubblico vengano realizzate “attraverso l’esercizio di un’attività di produzione per il mercato e d’intermediazione nello scambio al pari degli imprenditori privati”. (…) La categoria degli enti pubblici economici è sorta proprio per la necessita di realizzare un tipo d’organizzazione più idoneo allo svolgimento dell’attività d’impresa”. La regolazione dell’economia da parte dell’autorità statuale o territoriale si realizza con una pluralità di strumenti e attraverso diverse tipologie di enti e soggetti giuridici. Il dibattito sulla ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice contabile ha riguardato, nell’ultimo decennio, le cd. società in house providing, nelle quali i fattori dominanti sono non solo il capitale pubblico e la partecipazione esclusivamente pubblica oltre allo svolgimento di pubbliche funzioni ma soprattutto il cd. controllo analogo ovvero equiparabile a quello eseguito sugli organi pubblici o gli enti pubblici funzionali. Si deve, tuttavia, rilevare che più in generale l’oggetto della riflessione, da parte della dottrina e della giurisprudenza si è concentrato sul contenuto e sull’efficacia degli strumenti privatistici di tutela dalla mala gestio degli organi sociali (nel caso di specie, più esattamente, consortili) in relazione al depauperamento dell’ente dovuto ad inefficienze e negligenze gestionali, senza tuttavia trascurare che vengono impiegate risorse pubbliche, che gli interessi di cura sono pubblici e che vi sono all’interno degli organi deliberativi e di gestione rappresentanti delle autorità pubbliche in quanto titolari di quote od azioni dell’ente partecipato o, come nel caso di specie, dell’ente pubblico economico, costituito in consorzio, che, tuttavia, si caratterizza per avere un assetto organizzativo non distante da quello delle società di capitali e modalità operative proprie dell’attività imprenditoriale.

9. In questo variegato contesto la giurisdizione in ordine alla gestione economico-patrimoniale degli enti che presentano le caratteristiche sopra delineate non può essere esclusivamente attribuita al giudice ordinario o al giudice contabile ma, come già rilevato, ha natura concorrente.

9.1 La responsabilità amministrativa per danno erariale è assoggettata alla giurisdizione contabile e perchè si possa configurare è necessario che si esercitino funzioni amministrative anche senza l’utilizzo di poteri autoritativi; che chi le eserciti sia legato da un rapporto d’impiego o d’ufficio, anche di fatto, con l’autorità amministrativa; che il pregiudizio patrimoniale derivi dall’impiego di denaro pubblico. Quest’ultimo elemento, ovvero che l’evento dannoso sia a carico di una amministrazione pubblica costituisce l’elemento cruciale di radicamento della giurisdizione contabile, perchè qualifica il danno come erariale unitamente al riconoscimento di una relazione funzionale tra il presunto autore dell’illecito e l’amministrazione pubblica stessa (S.U. 32608 del 2019, in motivazione). L’applicazione di questo criterio attributivo della giurisdizione contabile alle società a partecipazione pubblica ed agli enti pubblici economici che svolgono, per realizzare i fini istituzionali pubblicistici ad essi attribuiti ex lege, attività imprenditoriale mediante un assetto organizzativo di ripartizione dei poteri deliberativi e di gestione analogo a quello societario e che hanno un proprio capitale sociale autonomo ed un proprio patrimonio di cui sono esclusivamente titolari, evidenzia che anche in relazione ai medesimi fatti (le condotte inadempienti e negligenti degli organi amministrativi e di controllo) può essere individuato il danno erariale a carico dei soggetti, legati da un rapporto di servizio alle pubbliche amministrazioni ed agli enti pubblici titolari di quote di partecipazione dell’ente, per l’omessa attivazione dell’attività di vigilanza e dei meccanismi di controllo nell’attività di gestione oltre che, in ipotesi, per il diretto coinvolgimento, mediante condotte attive di carattere illecito, nella depauperamento delle risorse pubbliche. In queste ipotesi, il danno erariale è evidentemente ravvisabile perchè la dispersione del capitale sociale e del patrimonio dell’ente determina un danno alle amministrazioni rappresentate che poteva essere evitato o ridotto mediante comportamenti coerenti con la pubblica funzione svolta all’interno dell’ente da parte dei funzionari e dipendenti pubblici che ne devono realizzare gli interessi. Ma l’azione proposta dagli organi della liquidazione e da uno dei consorziati ha natura e oggetto diverso: mira a ricostituire il capitale sociale e il patrimonio dell’ente, inteso come entità autonoma e separata da tutelare dalla mala gestio degli organi di gestione e controllo. I fatti contestati possono sovrapporsi ma la natura giuridica dell’azione e l’oggetto della tutela divergono. L’azione ha ad oggetto il riconoscimento del diritto soggettivo dell’ente e del suo consorziato ad avere ristorata la lesione determinata dalla violazione degli obblighi civilistici assunti dai componenti dell’organo amministrativo e di controllo nella gestione delle risorse dell’ente e nella realizzazione dello scopo sociale per cui è sorto, tenuto conto della struttura organizzativa, decisionale ed operativa dell’ente nel suo complesso, assimilabile, ancorchè con le peculiarità del consorzio, a quella societaria. Deve rilevarsi, al riguardo, che non si configura la violazione del principio del ne bis in idem tra l’azione civilistica e quella contabile che possono concorrere “perchè la prima è finalizzata al pieno ristoro del danno, con funzione riparatoria ed integralmente compensativa” la seconda “è volta alla tutela dell’interesse pubblico generale, al buon andamento della P.A., al corretto impiego delle risorse con funzione essenzialmente e prevalentemente sanzionatoria” (S.U. 14362 del 2015).

9.2. Risulta, di conseguenza, illuminante al riguardo, la giurisprudenza delle Sezioni Unite relativa alle società in house e più in generale alle società a partecipazione pubblica e alla delimitazione del perimetro della giurisdizione ordinaria in relazione ad esse, perchè non è più la qualità soggettiva della parte ad essere dirimente ai fini della giurisdizione ma l’azione proposta e l’oggetto della tutela, in relazione alle diverse tipologie di soggetti ed enti attraverso i quali le Amministrazioni pubbliche (statuali o territoriali) intervengono nella regolazione dell’economia e della pluralità degli strumenti utilizzati, sempre più frequentemente rivolti verso quelli privatistici (partecipazione, investimenti finanziari, finanziamenti) d’intervento nelle dinamiche di mercato. Al riguardo, a partire dalle S.U. n. 26806 del 2009 (cui sono seguite, tra le altre, le pronunce n. 4309 del 2010, n. 14655 del 2011) con riferimento alle società partecipate è stato affermato il principio sopra illustrato in tema di delimitazione dell’ambito delle due giurisdizioni. Nella successiva pronuncia n. 20941 del 2011 il criterio discretivo è stato così efficacemente indicato: “In tema di rapporti tra giurisdizione ordinaria e contabile, nella società di diritto privato a partecipazione pubblica, il pregiudizio patrimoniale arrecato dalla “mala gestio” dei suoi organi sociali non integra il danno erariale in quanto si risolve in un “vulnus” gravante in via diretta esclusivamente sul patrimonio della società stessa, soggetta alle regole di diritto privato e dotata di autonoma e distinta personalità giuridica rispetto ai soci; l’azione di responsabilità per danno erariale, può, invece, configurarsi nei confronti di chi, essendone incaricato, non abbia esercitato i poteri ed i diritti sociali spettanti al socio pubblico al fine d’indirizzare correttamente l’azione degli organi sociali o di reagire opportunamente agli illeciti da questi ultimi commessi”. Il principio è stato ulteriormente sviluppato in successive pronunce (ex multis S.U. 22712 e 30006 del 2019 relative a società partecipate) fino a coinvolgere direttamente anche le società in house providing, ovvero quelle società ad integrale partecipazione pubblica anche per previsione statutaria le quali svolgono compiti istituzionali di una pubblica amministrazione ed hanno forme di controllo corrispondenti a quelle di un’articolazione interna della p.a., così da legare ad un vero e proprio rapporto di servizio gli amministratori ed i dipendenti.

9.3 Le sezioni unite di questa Corte, hanno di recente affermato che residua uno spazio per la giurisdizione ordinaria anche per questa tipologia di società, proprio per lo realizzazione degli obiettivi istituzionali mediante strumenti privatistici e per la struttura organizzativa modellata su quella delle società di capitali, in relazione alla ripartizione interna del potere deliberativo e di gestione.

In particolare è stato affermato: “L’azione di responsabilità esercitata, L. Fall., ex art. 146, comma 2, dal curatore del fallimento di una società cd. “in house” nei confronti degli amministratori, dei componenti degli organi di controllo e del direttore generale della stessa, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in conseguenza della scelta del paradigma privatistico, che comporta, in mancanza di specifiche disposizioni in contrario o di ragioni ostative di sistema, l’applicazione del regime giuridico proprio dello strumento societario adoperato, salva la giurisdizione contabile sulle controversie in materia di danno erariale eventualmente ascrivibile alla condotta degli anzidetti soggetti, sicchè, ove sia prospettato anche un danno erariale, deve ritenersi ammissibile la proposizione, per gli stessi fatti, di un giudizio civile e di un giudizio contabile risarcitorio”.(S.U. 10019 del 2019 ed in precedenza 22406 del 2018). C’è peraltro da rilevare, che il T.N.S. pur essendo ente pubblico economico, mutua dallo schema privatistico dei consorzi l’assetto organizzativo e può essere partecipato, per previsione statutaria anche da istituti di credito ed associazioni d’imprese (ovvero da soggetti di diritto privato) oltre ad avere un organo di controllo gestionale, il collegio dei revisori, non equiparabile al modello del controllo analogo.

10. Infine, deve osservarsi che le sollevate eccezioni d’improponibilità della domanda per difetto di legittimazione non hanno rilievo nel presente giudizio, in quanto destinato esclusivamente alla determinazione della giurisdizione, da collocarsi, incontestabilmente in linea di pregiudizialità logico giuridica, rispetto alle questioni relative alla titolarità soggettiva del diritto di agire e resistere. Come già evidenziato, il quesito sulla giurisdizione accentra l’esame sulla causa petendi e sul petitum, dedotti in giudizio, da ritenersi entrambi pienamente compatibili con l’azione di natura privatistica di risarcimento del danno provocato al capitale sociale ed al patrimonio dell’ente, nonchè alla sfera giuridico-patrimoniale del consorziato, in relazione al suo conferimento, dall’inadempimento ad obblighi privatistici derivanti dall’assunzione delle funzioni di amministrazione, gestione e controllo del Consorzio.

10.1 La disciplina privatistica dei consorzi, applicabile anche al TNS ed ai suoi consorziati, in quanto non esclusa dalla legge istitutiva nè limitata dalle previsioni statutarie, prevede all’art. 2608 c.c., che la responsabilità degli organi “preposti al Consorzio” sia regolata dalle norme del mandato, così evidenziandone il vincolo contrattuale e la natura ed il contenuto degli obblighi civilistici che avvincono tali organi. Gli organi del consorzio sono tenuti a realizzare gli scopi del consorzio in qualità di mandatari (art. 2609 c.c., comma 2) e la loro attività esterna impegna il consorzio ed i consorziati senza che, per questi ultimi, sia necessaria la spendita del nome (art. 2615 c.c., comma 2; Cass. 6569 del 2020). All’interno di questa modulazione delle regole del mandato rientra la responsabilità degli organi di gestione e di controllo del consorzio per la malagestio. Lo specifico profilo della configurabilità della legittimazione del Consorzio ex art. 2608 c.c., messa in discussione dalle parti controricorrenti mediante il richiamo a Cass. 13645 del 2010, non spiega alcuna influenza sulla determinazione della giurisdizione, attenendo esclusivamente al merito della causa instaurata davanti al giudice ordinario. All’organo giudiziario munito di giurisdizione spetterà di verificare in concreto se l’azione proposta possa essere proposta soltanto dai consorziati (nella specie, comunque, espressi da s.p.a. Sviluppumbria) sulla base di un’interpretazione restrittiva dell’art. 2608 c.c., o se possa ricavarsi dalla qualificazione giuridica del vincolo come scaturente dal mandato, una ipotesi di responsabilità degli amministratori e degli organi di controllo in capo all’ente analogamente a ciò che è stato previsto in relazione al modello societario, o, infine, se possa configurarsi, in via esclusiva o concorrente, sia sotto il profilo dell’ammissibilità che del fondamento, una responsabilità extracontrattuale a carico dei convenuti.

11. In conclusione, sussiste per l’azione proposta, la giurisdizione del giudice ordinario.

12. Le spese del presente giudizio saranno liquidate dal giudice di merito.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, cui rimette la causa anche in relazione alle spese processuali del presente procedimento.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 22 settembre 2020.

Depositato in Cancelleria il 19 gennaio 2021