Corte di Cassazione, sez. III Civile, Ordinanza n.1581 del 19/01/2022

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. FRASCA Raffaele Gaetano Antonio – Presidente –

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere –

Dott. IANNELLO Emilio – Consigliere –

Dott. MOSCARINI Anna – rel. Consigliere –

Dott. AMBROSI Irene – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 29793/2018 proposto da:

G.A., rappresentato e difeso da se stesso, con studio in Milano viale Monte Nero 50, Pec:

arturo.gioffredi.milano.pecavvocati.it;

– ricorrente –

contro

FASTWEB SPA, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Bigoni, e Alberto Nachira, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma Via Antonio Gramsci 7, Pec:

alessandro.bigoni.milano.pecavvocati.it;

albertonachira.ordineavvocatiroma.org;

– resistente –

CONSIDERATO

Che:

1. G.A., con atto di citazione notificato in data 6/2/2012, convenne in giudizio, davanti al Giudice di Pace di Milano, la società Fastweb S.p.A. esponendo di aver comunicato formale recesso dal contratto di telefonia stipulato con la società in data 16/2/2011, dando il preavviso di 30 giorni e che, a seguito del recesso, la Fastweb aveva emesso, prima che scadesse il preavviso e dunque in costanza di rapporto, una prima fattura di Euro 209,33, comprensiva dei canoni anticipati di aprile e maggio, seguita poi da una fattura a credito di Euro 111,47 per l’eccedenza rispetto ai consumi effettivi, residuando così un debito del G. di Euro 97,86 per il periodo antecedente la cessazione del rapporto. Non avendo egli pagato detto importo, si era visto recapitare da parte di una società di recupero crediti, la ECR S.p.A., una richiesta di pagamento che, oltre all’importo dei consumi effettivi, portava la somma di Euro 14,09 a titolo di spese per il recupero del credito. Pagata la somma, agì in giudizio per sentir pronunciare che detto importo di Euro 14,09 non era dovuto e doveva essere restituito.

2. Il Giudice di Pace di Milano dichiarò la contumacia di Fastweb ed accolse la domanda dell’attore ma, a seguito di appello di Fastweb, il Tribunale di Milano, con sentenza n. 2324 del 28/2/2018, ha dichiarato nulla la sentenza di primo grado per vizio della vocatio in ius, e, nel merito ha accolto l’appello, rigettando la domanda di G..

Per quanto ancora qui di interesse il Giudice ha rigettato la domanda perché l’emissione delle due fatture da parte di Fastweb (l’una contenente l’addebito dei consumi effettuati nei due mesi precedenti ed il pagamento anticipato dei canoni per il bimestre successivo, e l’altra a conguaglio a chiusura del rapporto) erano giustificate, era pacifico il debito di G. ed altrettanto pacifico che lo stesso avesse adempiuto in ritardo solo a seguito di sollecito inviato dalla società di recupero crediti. Conseguentemente ha ritenuto giustificato il pagamento di Euro 14,09 a titolo di commissione versata alla società ECR SpA ed ha disatteso l’argomento del G. volto a delegittimare la prassi consolidata di incaricare una società di recupero del credito. Tale prassi, ad avviso del Tribunale, era supportata da espressa norma di legge (D.Lgs. n. 231 del 2002, art. 6) e non determinava alcun lucro per interessi e commissioni, essendo la somma di Euro 14,09 congrua e quanto mai contenuta.

3. Avverso la sentenza il G. ha proposto ricorso per cassazione sulla base di nove motivi.

Ha resistito la Fastweb S.p.A. con controricorso.

4. La causa è stata fissata per la trattazione in Adunanza Camerale ai sensi dell’art. 380 bis c.p.c., in vista della quale il ricorrente ha depositato memoria.

RITENUTO

che:

1. Con il primo motivo si prospetta “violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 113 c.p.c.,art. 111 Cost., artt. 1341 e 1342 c.c., art. 1218 c.c., D.Lgs. n. 231 del 2002, art. 6, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, in relazione alla impossibilità di comprendere la concreta norma applicata dal Tribunale per ritenere il ricorrente obbligato alla prestazione e, inoltre, in relazione all’omesso riconoscimento della vessatorietà per “solve e repete” riguardante i canoni di abbonamento, nonché l’applicazione di norma non riguardante il consumatore”.

Con esso il ricorrente lamenta che la sentenza non illustri quale fosse il titolo giuridico che legittimava il gestore ad addebitare canoni anticipati anche in caso di recesso; contesta l’applicazione delle condizioni generali di contratto e la vessatorietà della clausola solve et repete applicata dal Tribunale che, in quanto non espressamente accettata, avrebbe dovuto essere ritenuta nulla; contesta altresì l’applicazione del D.Lgs. n. 231 del 2002, art. 6, sugli interessi nelle transazioni commerciali, che non si applicherebbe nel suo caso perché l’utenza era familiare.

2. Con il secondo motivo si denuncia “la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112 e 113 c.p.c., art. 111 Cost., L. n. 40 del 2007, art. 1, comma 1, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, ex art. 360, comma 1, n. 3”, lamentando che il Tribunale abbia violato la norma sui contratti per adesione in materia di telefonia mobile secondo la quale il contraente che receda non può essere gravato da spese non giustificate da costi dell’operatore. Nella sua prospettazione la spesa non giustificata sarebbe costituita dagli interessi maturati sulla somma anticipata: il Tribunale avrebbe errato nel ritenere legittima l’emissione della fattura contenente il pagamento anticipato dei canoni.

3. Con il terzo motivo di ricorso “violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 113 c.p.c., art. 111 Cost., artt. 1341 e 1342 c.c., con riguardo all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3” si lamenta che il Tribunale non abbia spiegato quale fosse il titolo giuridico da cui ricavare l’obbligo dell’utente al pagamento anticipato dei consumi nonostante egli avesse opposto reclamo. In sostanza il ricorrente ritiene vessatoria la clausola delle condizioni generali di contratto secondo la quale la presentazione del reclamo non esime il cliente dal pagamento degli importi contestati nei termini di scadenza.

4. Con il quarto motivo si deduce “omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, vale a dire la proposizione del reclamo e la mancata esplicitazione della delega o procura alla società di recupero, che sono stati oggetto di discussione tra le parti ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5". Il ricorrente lamenta che il Tribunale abbia errato nel ritenere irrilevante il reclamo da esso opposto e nel ritenere irrilevante che l’attività di recupero del credito fosse stata devoluta ad altro soggetto, senza individuarne la legittimazione sostanziale ad agire per conto di Fastweb.

5. Con il quinto motivo ” omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio, vale a dire la mancanza del titolo per l’addebito, oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5" si lamenta che il Tribunale abbia omesso di valutare che il contratto intercorso tra Fastweb e il cliente era invalido, anche perché non recante alcuna sottoscrizione, di guisa che, in mancanza di un contratto valido, neppure avrebbe dovuto procedersi ad esaminare le clausole presenti nelle condizioni generali di contratto.

6. Con il sesto motivo di ricorso “error in procedendo ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, in relazione alla dichiarazione di nullità dell’atto di citazione e ai provvedimenti successivi” lamenta che il Tribunale abbia dichiarato la nullità dell’atto di citazione e degli atti conseguenti.

7. Con il settimo motivo di ricorso il ricorrente ripropone le censure di cui al primo motivo – e cioè violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 113 c.p.c., art. 111 Cost., artt. 1341 e 1342 c.c., art. 1218 c.c., D.Lgs. n. 231 del 2002, art. 6, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3 – declinandole anche in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

8. Con l’ottavo motivo il ricorrente replica le censure formulate con il secondo motivo – e cioè la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112 e 113 c.p.c., art. 111 Cost., L. n. 40 del 2007, art. 1, comma 1 – declinandole anche con riguardo all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

9. Con il nono motivo il ricorrente richiama le censure sollevate con il terzo motivo di ricorso – e cioè “violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 113 c.p.c., art. 111 Cost., artt. 1341 e 1342 c.c.”, declinandole anche con riguardo all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4.

Ragioni di ordine logico impongono di procedere innanzitutto allo scrutinio del sesto motivo di ricorso – con cui si deduce un error in procedendo – che è logicamente preliminare rispetto agli altri perché la questione ivi dedotta – nullità della citazione introduttiva del giudizio per erronea vocatio in ius – è stata decisiva per la rinnovazione del giudizio di appello che, altrimenti, avrebbe dovuto essere deciso senza consentire alla Fastweb attività integrative dirette a garantirle la posizione che avrebbe potuto avere se la citazione non fosse stata nulla quanto alla vocatio in jus. Il motivo, in disparte la sua assai scarsa perspicuità e comprensibilità, è inammissibile per violazione dell’art. 366 c.p.c., n. 6, in quanto non riporta né localizza l’ordinanza che aveva dichiarato la nullità dell’atto di citazione e nemmeno gli atti su cui la stessa si è fondata sì da non porre questa Corte nella condizione di poter valutare il lamentato error in procedendo.

1. Riprendendo lo scrutinio dal primo motivo “violazione e falsa applicazione degli artt. 112 e 113 c.p.c., art. 111 Cost., artt. 1341 e 1342 c.c., art. 1218 c.c., D.Lgs. n. 231 del 2002, art. 6, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3” esso va dichiarato inammissibile quanto alla censura ai sensi dell’art. 112 e 113 c.p.c., e quanto alla censura di violazione dell’art. 111 Cost. e delle norme degli artt. 1341 e 1342 c.c., in quanto pretende di attribuire rilevanza ad una questione – quella della vessatorietà delle clausole in base alle quali era stata emessa la fattura originaria – che non ha costituito in alcun modo ratio decidendi dell’impugnata sentenza e che comunque, avuto riguardo al tenore della domanda introduttiva del giudizio, con cui si chiedeva nella sostanza di ripetere un indebito, quello relativo al pagamento della somma di Euro 14,09 e un correlato risarcimento del danno, legittimamente il Tribunale non ha affrontato. Il Tribunale, essendo stato investito della questione del carattere indebito della detta somma, si è occupato solo di essa e l’ha risolta, per un verso disattendendo la prospettazione dell’attore circa l’addebito di interessi, escludendo che fossero stati richiesti, e, per altro verso, reputandola giustificata alla stregua del D.Lgs. n. 231 del 2002, art. 6. La motivazione della sentenza sul punto, riassunta a pag. 5, ha natura puramente fattuale, inerendo alla vicenda in fatto e, dunque, non assume alcun rilievo in iure.

1.1 Il motivo è fondato, invece, quanto all’argomentazione ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2002, art. 6. Parte ricorrente ha dedotto che il contratto di utenza fissa era destinato alla casa familiare, fondando la sua deduzione sulla produzione di cui al doc. 1, allegata dalla Fastweb con la memoria integrativa. Ora, in disparte il fatto che nel controricorso la Fastweb non ha contestato minimante l’assunto, il motivo soddisfa i requisiti di contenuto-forma prescritti dall’art. 366 c.p.c., n. 6, in quanto il ricorrente, a suo rischio e pericolo, ha fatto riferimento ad una produzione effettuata dalla controparte e, dunque, ha rispettato quella norma, secondo gli insegnamenti di cui a Cass., Sez. Un., n. 22726 del 2011. Se si ragiona sul problema della procedibilità ai sensi dell’art. 369 c.p.c., comma 2, n. 4, il rischio che la controparte potesse non produrre il documento è stato superato dal fatto che Fastweb lo ha effettivamente prodotto, come si evince dalla indicazione contenuta a pag. 12 del controricorso.

Tanto premesso, la censura, dunque, e’, in parte qua, fondata perché il ricorrente non ha stipulato il contratto come professionista, ma come consumatore, cioè per l’esigenza della famiglia, sicché il D.Lgs. n. 231 del 2002, art. 6, giusta le definizioni degli elementi della c.d. transazione commerciale, figuranti nell’art. 2, non può trovare applicazione.

La sentenza va, pertanto, cassata, con rinvio.

2. Il secondo motivo “violazione e/o falsa applicazione degli artt. 112 e 113 c.p.c., art. 111 Cost., L. n. 40 del 2007, art. 1, comma 1, ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, ex art. 360, comma 1 n. 3” – con cui si formulano varie censure all’apprezzamento riservato dal Tribunale alle fatture prodotte in giudizio – è inammissibile perché, una volta considerata quella che è la ratio decidendi e l’oggetto del contendere per come determinato dalla ripetizione di indebito, giusta quanto dedotto in relazione al primo motivo, pone questioni irrilevanti: l’addebito della spesa di Euro 14,09 fu determinato dalla vicenda successiva al riconoscimento dell’errore da parte della Fastweb mentre le considerazioni sul recesso sono prive di decisività in quanto il termine di efficacia del medesimo fu conforme ai disposti normativi.

3. Anche il terzo motivo, là dove discute di solve et repete merita le stesse, considerazioni del precedente e va dichiarato inammissibile in quanto afferisce a profili che il tribunale non ha affrontato e non doveva affrontare, essendo del tutto estrinseci rispetto a quanto devoluto e alla ratio decidendi dell’impugnata sentenza.

4. Anche il quarto motivo, con il quale il ricorrente insiste sulla omessa motivazione sul reclamo da esso presentato e censura il meccanismo del solve et repete, è inammissibile, in quanto non si correla alla motivazione sempre per le ragioni indicate: discute del solve et repete, questione che poteva concernere in astratto il rapporto nel suo svolgimento, ma che non ha assunto, in concreto, alcuna rilevanza nella vicenda in esame.

5. Anche in ordine al quinto motivo, con cui si pone in dubbio la validità del contratto di utenza stipulato tra le parti, non può non concludersi per la sua inammissibilità in ragione della non attinenza con la ratio decidendi.

7-8-9 Gli altri motivi seguono la sorte di quelli corrispondenti cui fanno riferimento e, dunque, sono inammissibili, ad eccezione del settimo per la parte inerente il profilo del primo motivo accolto, riguardo al quale resta assorbito.

10. Conclusivamente il primo motivo va parzialmente accolto nei sensi di cui in motivazione, mentre va dichiarato inammissibile per il resto. Tutti gli altri motivi sono dichiarati inammissibili salvo la parte del settimo inerente alla questione parzialmente accolta con il primo motivo, che è assorbita. La causa va rinviata al Tribunale di Milano, in persona di diverso magistrato, che provvederà a rendere motivazione in iure sul preteso carattere indebito della somma di Euro 14,09 considerando la posizione di consumatore del ricorrente attore.

Il giudice del rinvio disporrà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie parzialmente il primo motivo, che dichiara inammissibile per il resto. Dichiara inammissibili gli altri motivi, salvo la parte del settimo inerente alla questione parzialmente accolta con il primo motivo, che dichiara assorbita. Rinvia la causa al Tribunale di Milano, in persona di diverso magistrato, anche per la liquidazione delle spese del giudizio di cassazione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Terza Civile, il 5 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 19 gennaio 2022