Appalti pubblici, corrispettivo, pretesa di un compenso superiore a quello pattuito, onere delle riserve, modalità

Corte di Cassazione, sez. I Civile, Ordinanza n. 5901 del 23/02/2022

RILEVATO

Che:

1. Con sentenza del 25 marzo 2016, la Corte di appello di Roma ha rigettato l’impugnazione proposta avverso il lodo definitivo sottoscritto l’8 marzo 2010 e depositato il 15 marzo 2010, nella lite azionata dalla S. Costruzioni s.r.l. (cessionaria del ramo d’azienda della A.S. & C. s.a.s.), in proprio e quale capogruppo mandataria dell’Associazione Temporanea d’Imprese costituita con lo Studio Tecnico Ing. A.Z., con domanda di arbitrato notificata il 17/18 agosto 2009, sulla base della clausola compromissoria prevista dall’art. 15 del contratto stipulato in forma pubblica amministrativa davanti all’Ufficiale rogante con atto del 18 novembre 2002, n. rep. 134, con il quale il Commissario aveva appaltato all’A.T.I. la redazione del progetto esecutivo e l’esecuzione dei lavori di “Ottimizzazione del sistema depurativo della fascia tirrenico-cosentina di ***** e comuni viciniori: ***** – primo intervento: rete di collocamento e opere accessorie”, per l’importo di Euro 3.929.151,88.

2. La Corte adita, ritenuto ammissibile il primo motivo in base all’art. 829 c.p.c., comma 3, applicabile alla controversia, lo ha rigettato, poiché, atteso che l’aggiudicazione era avvenuta nel regime anteriore al D.Lgs. n. 163 del 2006, il Collegio arbitrale aveva fatto corretta applicazione del R.D. n. 2440 del 1923, art. 16, secondo cui l’aggiudicazione definitiva equivaleva al contratto; né era stata dedotta al Collegio arbitrale la circostanza di fatto che l’Amministrazione avesse preliminarmente deliberato di non vincolarsi contrattualmente se non in seguito alla formale stipulazione del contratto.

3. I giudici di secondo grado hanno, poi, affermato che:

– nessuna violazione di legge implicava la statuizione degli arbitri di ritenere tempestiva l’iscrizione della riserva ai sensi del D.M. n. 145 del 2000, art. 31, comma 2, non potendo comportare alcuna decadenza la mancata sottoscrizione con riserva degli ordini di servizi, osservando che le sospensioni dei lavori erano state disposte dall’Amministrazione con ordini di servizio e non già con la redazione di appositi verbali come previsto dal D.P.R. n. 554 del 1999, art. 133;

– la valutazione di fatto operata dal Collegio sulla tempestività dell’iscrizione della riserva in occasione dell’ottavo SAL, non era atto sindacabile ex art. 829 c.p.c., comma 3;

– anche con riferimento al terzo motivo di impugnazione, il Collegio, richiamando le valutazioni del consulente tecnico, aveva argomentato che il momento della percepibilità della dannosità dell’andamento anomalo dell’appalto doveva essere ravvisato dopo la redazione del verbale del 18 dicembre 2004 di ricognizione dello stato dei lavori, a sua volta successiva alla redazione del settimo SAL, recante la data del 5 novembre 2004, con ciò rendendo comprensibile la motivazione;

– non sussisteva nemmeno il vizio di contraddittoria motivazione e di contraddittorietà tra motivazione e dispositivo, laddove il Collegio aveva ritenuto tempestiva la riserva anche per i fatti anteriori alla redazione del SAL n. 7; né vi era stato l’omesso esame delle singole sospensioni dei lavori, delle consegne parziali, della perizia di variante e delle motivazioni, avendo sul punto il Collegio fornito una motivazione comprensibile dell’addebitabilità dell’andamento anomalo dell’appalto al difetto di collaborazione del committente;

– il sesto motivo di impugnazione del lodo relativo all’ammontare dei danni in relazione alla riserva n. 1, era inammissibile, perché si risolveva in censure di merito della decisione;

– il settimo motivo non era stato esaminato, perché proposto sotto condizione nel caso di presentazione di impugnazione incidentale dell’A.T.I., non proposta.

4. La Presidenza del Consiglio dei Ministri e l’Ufficio del Commissario delegato per il superamento della situazione della Regione Calabria ricorrono in Cassazione con atto affidato a quattro motivi.

5. La S. Costruzioni s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del R.T.I. costituito con lo Studio Tecnico Z., resiste con controricorso.

6. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

CONSIDERATO

Che:

1. Con il primo motivo si lamenta la violazione dell’art. 829 c.p.c., comma 3, nella formulazione vigente ratione materia, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, poiché il giudizio sulla tempestività della riserva, fermo restando i fatti come pacifici ed accertati, era un giudizio di diritto e non di fatto e rientrava, quindi, nei poteri della Corte di appello che, dunque, aveva errato a ritenere detto accertamento una valutazione di fatto non sindacabile ex art. 829 c.p.c., comma 3.

2. Con il secondo motivo si lamenta la violazione e falsa applicazione del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, artt. 131, 133, 165 e art. 174, commi 2 e 3, D.M. n. 145 del 2000, art. 31, D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 241, comma 15 bis, e dell’art. 829 c.p.c., comma 3, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, avendo la Corte di appello commesso la medesima violazione delle regole di diritto del Collegio arbitrale, omettendo di sindacare il modo in cui le norme sulla tempestività delle riserve erano state applicate, sull’erroneo presupposto di trovarsi dinanzi ad un accertamento di fatto non sindacabile dal Giudice dell’impugnazione; l’iscrizione delle prime due riserve, alla luce dei riferimenti normativi indicati, doveva ritenersi assolutamente intempestiva; il momento nel quale l’asserito danno era configurabile, in ragione delle sospensioni dei lavori, delle consegne parziali delle aree, delle perizie di variante, tutte vicende anteriori al 7 SAL, era nettamente distinto e temporalmente disgiunto dal momento in cui il presunto danno sarebbe stato quantificabile, mentre nel caso in esame le riserve erano state iscritte oltre quattro anni dal verificarsi dei fatti che avrebbero prodotto i danni lamentati; le riserve, dunque, andavano iscritte sul primo SAL o durante l’esecuzione dei lavori, anno 2003, nel corso dei primi 7 SAL; l’Impresa, inoltre, aveva sottoscritto il settimo SAL, senza apporre alcuna riserva, in data 5 novembre 2004, nonostante a tale data risultasse un avanzamento percentuale delle opere pari al 97,97%; nel verbale di ultimazione dei lavori del 14 giugno 2008, la Direzione dei lavori aveva riconosciuto l’avvenuta ultimazione dei lavori, facendo riferimento anche alla precedente ricognizione del 18 dicembre 2004, e tale circostanza era stata accettata dall’appaltatore, senza apporre alcuna riserva; in ogni caso l’andamento anomalo dei lavori risalenti al periodo anteriore al 7 SAL del 5 novembre 2004 e dall’inizio del contratto era stato determinato da cause del tutto autonome (sospensioni dei lavori, consegne parziali delle aree, perizia di variante) rispetto a quelle per le quali i lavori erano rimasti in uno stato di sospensione di fatto dal 14 dicembre 2004, sospensione dovuta all’attesa delle prescrizioni da parte della provincia di Cosenza sulla posa del manto bituminoso stradale e questi lavori (rifacimento del manto bituminoso stradale per ripristinare la superficie interessata dalla posa nel sottosuolo delle condotte idriche) erano consistiti, come accertato dalla consulenza tecnica d’ufficio disposta nel procedimento arbitrale, nel 2,28% dell’importo del contratto, avendo un costo pari ad Euro 99.802,37.

3. Con il terzo motivo si lamenta la violazione dell’art. 829 c.p.c., n. 5 e art. 823 c.p.c., n. 3, nella formulazione vigente ratione temporis, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4, avendo errato la Corte di appello nell’omettere di rilevare che il lodo era viziato da una motivazione contraddittoria e da una palese illogicità e una contraddizione tra la motivazione del lodo e il dispositivo del lodo, laddove aveva affermato che l’Impresa aveva potuto percepire l’incidenza dannosa dello stallo dei lavori, verificatosi successivamente al verbale di ricognizione del 18 dicembre 2004, solo a partire da detta data, perché ciò avrebbe logicamente giustificato il riconoscimento della tardività della riserva apposta all’8 SAL per il lamentato andamento anomalo verificatosi fino al 7 SAL, lo stallo dei lavori aveva cause differenti rispetto all’andamento anomalo dei lavori.

4. Con il quarto motivo si lamenta, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, l’omesso esame della circostanza decisiva che la causa dello stallo dei lavori, che si era verificato a decorrere dal verbale di ricognizione del 18 dicembre 2004, era completamente diversa dalle cause dell’andamento anomalo dei lavori lamentato dall’appaltatore con riferimento al periodo anteriore e decorrente fin dall’inizio dell’appalto, con la conseguenza che i suddetti lamentati ritardi avrebbero dovuto essere tempestivamente denunciati, iscrivendo apposite riserve, man mano che la contabilità veniva sottoscritta dall’impresa, senza alcuna obiezione di sorta, fino al 7 SAL.

4.1 Assume rilievo decisivo e assorbente la fondatezza del secondo motivo nella parte in cui i ricorrenti hanno dedotto la violazione del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, artt. 131, 133, 165 e art. 174, commi 2 e 3 e del D.M. n. 145 del 2000, art. 31, ratione temporis vigenti, avuto specifico riguardo all’onere di iscrizione delle riserve, a pena di decadenza, sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle, successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’appaltatore e nel registro di contabilità e all’onere dell’appaltatore, previsto sempre a pena di decadenza, di iscrivere le contestazioni in merito alle sospensioni dei lavori nei verbali di sospensione e di ripresa dei lavori, oltre che nel registro della contabilità dei lavori (D.P.R. n. 554 del 1999, artt. 133 e 165).

4.2 E’ principio consolidato di questa Corte, quello secondo cui, in materia di appalti pubblici, ai sensi del D.P.R. n. 554 del 1999, artt. 164 e segg., l’appaltatore, il quale pretenda un maggior compenso o rimborso rispetto al prezzo contrattualmente pattuito, a causa di pregiudizi o maggiori esborsi sopportati per l’esecuzione dei lavori, ha l’onere d’iscrivere apposite riserve nella contabilità entro il momento della prima annotazione successiva all’insorgenza della situazione integrante la fonte delle vantate ragioni (e ciò anche con riferimento a quelle situazioni di non immediata portata onerosa, la cui potenzialità dannosa si presenti, fin dall’inizio, obbiettivamente apprezzabile secondo criteri di media diligenza e di buona fede), nonché di esplicarle nel termine di quindici giorni e poi di confermarle nel conto finale, dovendosi altrimenti intendere definitivamente accertate le risultanze della contabilità; ciò per ragioni di tutela della P.A. committente, che, nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali, deve essere messa in grado di provvedere immediatamente ad ogni necessaria verifica, al fine di poter valutare, in ogni momento, l’opportunità del mantenimento in vita o del recesso dal rapporto di appalto in relazione al perseguimento dei propri fini di interesse pubblico (Cass., 9 maggio 2018, n. 11188). Si deve, pertanto, distinguere il momento nel quale il danno sia presumibilmente configurabile da quello in cui esso sia precisamente quantificabile, sorgendo l’onere di iscrivere la riserva fin dal primo di tali momenti e potendo, invece, la specifica quantificazione operarsi nelle successive registrazioni (Cass., 12 luglio 2016 n. 14190).

Questa disciplina, già prevista del R.D. 25 maggio 1895, n. 350, artt. 53, 54 e 64, ha trovato conferma nel D.P.R. n. 554 del 1999, artt. 164 e segg., ed ha la sua ragion d’essere nella tutela dell’Amministrazione committente, che, nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali, deve essere messa in grado di provvedere immediatamente ad ogni necessaria verifica, al fine di poter valutare, in ogni momento, l’opportunità del mantenimento in vita o del recesso dal rapporto di appalto, in relazione al perseguimento dei propri fini di interesse pubblico (Cass., 28 febbraio 2018, n. 4718; Cass., 4 ottobre 2016, n. 19802).

4.3 Ciò posto, nel caso in esame, da quel che rileva dalla sentenza impugnata, la riserva n. 1 è stata iscritta, per l’andamento anomalo addebitale all’amministrazione appaltante, in occasione della sottoscrizione dell’ottavo e ultimo SAL.

Il Collegio arbitrale aveva ritenuto la riserva tempestiva, perché iscritta, nel rispetto del D.M. n. 145 del 2000, art. 31, comma 2, nel primo atto dell’appalto successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che aveva determinato il pregiudizio, ritenendo che le sospensioni dei lavori erano state disposte dall’amministrazione con ordini di servizio e non già con la redazione di appositi verbali di sospensione e ripresa dei lavori come previsto dal D.P.R. n. 554 del 1999, art. 133 e che nessuna norma sanciva l’obbligatorietà per l’appaltatore di iscrivere le riserve in calce agli ordini di servizio in presenza, anzi, di una disposizione in senso contrario rinvenibile nel D.P.R. n. 554 del 1999, art. 128.

La Corte di appello ha ritenuto la statuizione del Collegio arbitrale esente da vizi di violazione di legge, oltre che insindacabile nella parte in cui aveva ritenuto che il primo atto dell’appalto idoneo a riceverlo successivo all’insorgenza della causa di pregiudizio era stato la sottoscrizione dell’ottavo SAL.

4.4 E’ utile precisare che, questa Corte ha affermato che l’appaltatore, il quale pretenda un maggior compenso o rimborso, rispetto al prezzo contrattualmente pattuito, a causa dei pregiudizi o dei maggiori esborsi conseguenti alla sospensione dei lavori disposta o protratta dall’amministrazione, ha l’onere, ai sensi del combinato disposto del R.D. n. 350 del 1895, artt. 53, 54 e 64 e delle norme successive in materia, di iscrivere la relativa riserva nel momento in cui emerga, secondo una valutazione propria del giudice di merito, la concreta idoneità del fatto a produrre i suddetti pregiudizi o esborsi, potendo la specifica quantificazione del danno operarsi nelle successive registrazioni. Ne consegue che, ove la sospensione possa ritenersi illegittima o produttiva di danno sin dall’inizio, l’appaltatore deve inserire la sua riserva nello stesso verbale di sospensione e dovrà poi iscrivere regolare riserva o domanda nel registro di contabilità, quando egli successivamente lo sottoscriva, ripetendo quindi la riserva stessa nel verbale di ripresa e nel registro di contabilità successivamente firmato (Cass., 23 marzo 2017, n. 7479).

In relazione alle riserve concernenti la sospensione dei lavori per la necessità di disporre varianti in corso d’opera, questa Corte ha precisato che viene a prodursi uno spostamento della decorrenza del termine per proporre la riserva, che decorrerà, rispettivamente, dal momento in cui viene consentito all’appaltatore, secondo la normale diligenza, di rendersi conto, per la maggiore quantità o per le diverse modalità del lavoro svolto per effetto di varianti, di avere diritto di avanzare verso l’amministrazione pretese superiori a quelle stabilite nel contratto, oppure, per i fatti cosiddetti continuativi, allorquando dal ripetersi degli episodi a lui pregiudizievoli può trarre la percezione della loro incidenza economica, salvo esplicare la riserva, con la quantificazione delle maggiori pretese, alla cessazione della continuazione. L’appaltatore nemmeno è esonerato dall’obbligo di proporre tempestiva riserva, in caso di ritardata consegna dei lavori, salva la decorrenza del relativo termine dal momento in cui si manifesta obiettivamente, secondo indici di media diligenza e di buona fede, la rilevanza causale del fatto rispetto al maggior onere incontrato dall’appaltatore, il quale è poi tenuto ad esplicare la riserva nelle successive registrazioni e nel conto finale; né detto obbligo viene meno se le difficoltà insorte nell’esecuzione dei lavori e che determinano la pretesa di maggiori compensi derivino da insufficienza del progetto elaborato dalla pubblica amministrazione e, cioè, per colpa di quest’ultima nella fase precontrattuale oppure dalla mancata allegazione del verbale di consegna dei lavori (Cass., 8 ottobre 1981, n. 5300).

Detto onere sussiste anche con riguardo ai così detti “fatti continuativi”, come quelli prodotti da una causa costante o da una serie causale di non immediata rilevanza onerosa, e rispetto a questi ultimi, detto onere diventa operativo quando la potenzialità del danno diventi obiettivamente apprezzabile, secondo criteri di ordinaria diligenza e di buona fede, da parte dell’appaltatore, il quale sia in grado di rilevarne la esistenza e la misura presumibile, salvo a precisarne l’entità nelle successive registrazioni (Cass., 24 gennaio 1997, n. 746; Cass.,6 dicembre 2000, n. 15485).

4.5 Ciò posto, nel caso di specie, la Corte territoriale non si è attenuta ai principi esposti, poiché non ha posto in essere alcuna valutazione, confermando in ciò l’analogo operato del Collegio arbitrale, del momento o dei diversi momenti temporali in cui era emersa la concreta idoneità delle disposte sospensioni a produrre i danni lamentati dall’Impresa, valutazione che ovviamente doveva tenere conto anche della legittimità o meno delle sospensioni disposte.

E’, infatti, evidente che, nel caso di immediata rilevanza pregiudizievole della sospensione dei lavori, l’impresa appaltatrice avrebbe dovuto iscrivere la riserva in questione nei diversi verbali di sospensione, o almeno in quelli di ripresa di lavori, potendo, in ogni caso, operare la quantificazione delle relative somme in sede di sottoscrizione della contabilità; diversamente nel caso di rilevanza pregiudizievole successiva della sospensione dei lavori, l’Impresa avrebbe dovuto iscrivere la riserva nel primo atto dell’appalto idoneo a riceverla successivo all’insorgenza della causa di pregiudizio: si tratta, dunque, di un accertamento necessario ai fini della valutazione della tempestività della iscrizione della prima riserva.

Vi è di più. La sentenza impugnata, a pag. 13, elenca specificamente le cause di anomalo andamento (richiamando il lodo, che a sua volta, si fondava sulla relazione di consulenza tecnica d’ufficio, pag. 39) e le individua nella indisponibilità di alcune aree di sedime in sede di consegna dei lavori; nella presenza di interferenze e sottoservizi, nella mancanza di alcune autorizzazioni e nelle richieste delle amministrazioni comunali e provinciali di sospensioni e variazioni delle modalità esecutive, tutte cause, all’evidenza, diverse e oggetto ognuna di singole sospensioni, con la conseguenza che le stesse andavano partitamente esaminate, al fine di verificare, in relazione a ciascuna di esse, innanzi tutto la legittimità della disposta sospensione e poi il momento di insorgenza del danno, ovvero la concreta idoneità delle disposte sospensioni a produrre i danni lamentati.

A fronte di ciò, si legge nella sentenza impugnata, in modo estremamente generico, che dette cause avevano provocato un allungamento dei tempi di esecuzione di 1603 giorni e che le stesse erano addebitabili al committente per la mancata corretta predisposizione della progettazione definitiva posta a base della gara; senza, quindi, nulla specificare sulle singole sospensione dei lavori disposte, sulle consegne parziali dei lavori e sulla dedotta perizia di variante realizzata dal committente, oltre che, come già detto, sulla legittimità delle singole sospensioni e sul momento di insorgenza del danno, momento a partire dal quale la riserva andata tempestivamente iscritta.

Inoltre, la Corte, a fronte della formale consegna dei lavori, avvenuta in data 29 gennaio 2003 e la previsione del termine di ultimazione dei lavori alla data del 27 luglio 2003, non ha valutato, sempre ai fini dell’accertamento spettante al giudice di merito della legittimità delle disposte sospensioni e dei momenti di insorgenza dei danni lamentati dall’Impresa e al fine di verificare la tempestività dell’iscrizione della riserva, i vari momenti temporali in cui la riserva sull’andamento anomalo dei lavori poteva essere iscritta, dato che vi era stati tre verbali di consegna dei lavori rispettivamente il 15 novembre 2003, il 28 giugno 2004 (in seguito all’autorizzazione dell’ANAS pervenuta il 23 giugno 2004) e il 18 dicembre 2004; gli ordini di servizio con i quali veniva disposta la sospensione parziale dei lavori per le causali ivi specificamente indicate e gli ordini di servizio di ripresa dei lavori; la perizia di variante tecnica suppletiva approvata il 4 luglio 2003, con la quale si prevedeva una diversa localizzazione di alcuni sollevamenti e la costruzione di nuovi tratti di condotta fognaria ed alcune variazioni di tracciato (che aveva comportato, peraltro, un incremento rispetto al contratto principale di Euro 448.145,15, I.V.A. esclusa); il verbale del 14 giugno 2008 che dava atto dell’ultimazione dei lavori oggetto del verbale di ripresa del 14 aprile 2008; i SAL e i certificati di pagamento: tutti atti firmati dall’Impresa, senza apporre alcuna riserva, iscritta solamente in data 30 giugno 2008, al momento della firma dell’8 SAL. La Corte, inoltre, non ha tenuto in considerazione che lo stesso Collegio arbitrale aveva individuato, sulla base dell’espletato accertamento peritale, che il momento determinante ai fini della valutazione della tempestività della riserva era la data della redazione del verbale di ricognizione dello stato dei lavori del 18 dicembre 2004, affermando che si poteva ritenere che soltanto “successivamente” a tale avvenimento l’appaltatrice aveva concretamente potuto percepire l’obiettiva incidenza dannosa della condotta della Committente; infatti dopo tale data i lavori erano entrati in una fase di stallo totale e l’appaltatrice aveva assunto la piena consapevolezza che le problematiche fino ad allora riscontrate non avrebbero avuto una concreta e positiva soluzione.

Sussiste, infatti, una dicotomia temporale, pure dedotta dai ricorrenti, tra il periodo che va dalla consegna dei lavori al 5 novembre 2004, data del settimo SAL, dove l’andamento anomalo aveva trovato la sua origine nelle sospensioni dei lavori, nelle consegne parziali delle aree e nella perizia di variante, e il periodo, dedotto come di stallo sostanziale, che va dal verbale di ricognizione del 18 dicembre 2004, che peraltro, ha riguardato una percentuale minima di lavori ancora da eseguire (il 2,28%, pari a Euro 99.802,37), rimanendo da realizzare la posa in opera di manto bituminoso stradale, poi eseguito nel 2008.

Era, quindi, necessario accertare la tempestività della riserva iscritta avuto riguardo alle cause dell’andamento anomalo dei lavori asseritamente verificatesi in data antecedente al 18 dicembre 2004 e la tempestività della riserva apposta in relazione alla diversa causa ricondotta allo stallo successivo al 18 dicembre 2004.

5. Per le ragioni di cui sopra, va accolto il secondo motivo, assorbiti i restanti; la sentenza impugnata va cassata, con rinvio alla Corte di appello Roma, in diversa composizione, anche per la determinazione delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso, assorbiti gli altri; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Roma, in diversa composizione, anche per la determinazione delle spese di legittimità.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 19 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 23 febbraio 2022