Le spese dell’assistenza legale nella fase che precede il giudizio, vanno liquidate al danneggiato anche quando detta attività “possa essere svolta personalmente”?
Dette spese stragiudiziali devono essere attratte (sino a confondersi o dissolversi) nelle spese processuali?
Sono questi i quesiti che si pone la Terza Sezione civile della Cassazione con la sentenza n. 26368 depositata il 7 settembre 2022, commentata. dall'avv. Carmine Lattarulo.
Per la prima volta la Suprema Corte, a chiare lettere, ha evocato che le spese legali della fase stragiudiziale, vadano liquidate allorquando l’attività a questa sottesa:
- possa essere svolta personalmente dal cittadino;
- riesca ad eliminare la fase processuale (transazione);
- pur non riuscendo a scongiurare un processo, abbia avuto un carattere di importanza ed autonomia rispetto all’attività condotta nel processo.
In prima battuta si dirà che la Cassazione non ha aggiunto nulla di nuovo, poiché in precedenti pronunce aveva già affermato che le spese della fase amichevole vanno liquidate quando abbiano rivestito una autonoma rilevanza rispetto a quelle della fase processuale.
Senonché in questa occasione la Suprema Corte ha evocato le seguenti linee guida, sia sul piano civilistico, che su quello processuale.
1. È necessaria e non superflua l’assistenza legale stragiudiziale della persona che lamenta di essere stata danneggiata anche laddove sarebbe - quasi del tutto - in grado di "fare da sola".
Nelle motivazioni si legge che:
- è necessaria e non superflua l’assistenza legale stragiudiziale della persona che lamenta di essere stata danneggiata anche laddove sarebbe - quasi del tutto - in grado di "fare da sola";
- è radicalmente logico che, per il danneggiato (l’attività stragiudiziale), sia attuata proprio da un legale o comunque [...] sotto la supervisione di un legale che lo assista [...] ancorché detta attività possa essere svolta personalmente.
2.Si deve considerare un danno emergente, che, se allegato e provato, deve essere risarcito ai sensi dell’art. 1223 Cc.
Le spese legali, infatti, costituiscono danno patrimoniale consequenziale dell'illecito, secondo il principio della regolarità causale, ex art. 1223 Cc (Cass. Civ. Sez. III n. 17685/2019; Cass. Civ. Sez. Un. 11 novembre 2008 n. 26973/2008).
In altri termini, quando un cittadino deve competere con una grande impresa, riceve un altro danno, quello di rivolgersi forzosamente da un avvocato, perché vi è costretto, altrimenti non potrebbe sostenere il contraddittorio con chi è più forte di lui in termini di risorse economiche, organizzazione e competenza. Pertanto, le spese dell’assistenza tecnica devono essergli risarcite, perché necessarie, come un vero e proprio danno di carattere patrimoniale, alo stesso modo del danno da pagare al carrozziere, al medico, per essere estremamente chiari. Sono quindi un danno emergente, secondo un indirizzo risalente (Cass. Civ. SS.UU. sent. n. 16990/2017; Cass. Civ. Sez. VI sent. n. 2644/2018; Cass. Civ. Sez. III n. 17685/2019).
Avendo la natura di danno, lo stesso deve essere allegato e provato.
Purtroppo, una parte (fortunatamente) minoritaria della giurisprudenza di merito non ammette le prove richieste ed articolate sulla richiesta di questo tipo di danno dell’assistenza legale, esitando per contraddirsi, cioè imputando alla parte di non assolvere all’onere di provare i fatti costitutivi della domanda e poi negarle la prova offerta, rischiando la sanzione disciplinare, perché precludere alle parti di esercitare il proprio diritto di difesa costituisce illecito disciplinare per il magistrato (Cass. Civ. Sez. III n. 9249/2015; Cass. civ., sez. III n. 24469/2014; Cass. civ., sez. III, n. 13539/2014; Cass. Civ. SS.UU n. 20730/2009).
Pertanto, la sentenza evoca, una volta di più, il diritto di allegazione e prova di tale posta di danno di assistenza legale.
3. Erronea l’impostazione di un'attrazione rigorosa e totale dell’attività stragiudiziale in quella giudiziale
Secondo una parte minoritaria della giurisprudenza di merito, le spese della fase amichevole si consumano in quelle della fase processuale, sino a confondersi ovvero a consumarsi.
La Cassazione identifica questo rischio come “attrazione rigorosa”, cioè che dette spese, venganopoi dimenticate nella liquidazione, come nel caso della compensazione ovvero della soccombenza reciproca.
È facile comprendere che laddove si volessero assorbire le stragiudiziali nelle giudiziali e queste ultime venissero annullate per compensazione o soccombenza reciproca, le prime subirebbero la sorte della cd “nullificazione”.
4. La lancetta che decide quando le spese stragiudiziali siano autonome rispetto a quelle processuali (e vadano conseguentemente liquidate a parte).
In precedenti pronunce la Cassazione aveva indicato quale fosse lo strumento per decidere se e quando le spese della fase precontenziosa avessero un carattere di autonomia rispetto a quelle processuali, per evitare il predetto rischio della “attrazione rigorosa”.
Lo strumento individuato è quello della valutazione “ex ante”, cioè in vista di quello che poteva ragionevolmente presumersi essere l'esito futuro del giudizio: all’esito di questa valutazione ex ante, se il giudice del merito converrà che quella stessa lite poteva essere definita, con l’attività e le prove offerte dall’avvocato del danneggiato, già nel procedimento di constatazione, valutazione e liquidazione del danno, ex art. 148 Dlgs 209/2005, e nella successiva fase di negoziazione, ex art. 5 del decreto legge 12.9.2014 n. 132, anziché nel processo, non v’è ragione per escludere tali spese legali, che appartengono a quella fase stragiudiziale e non hanno nulla a che vedere con quella giudiziale. (Sulla valutazione ex ante si veda anche Cass. civ. Sez. VI n. 39384/2021 e Cass. Civ. Sez. III n. 17685/2019; sul concetto di più rapida tutela, si veda altresì Cass. Civ. Sez. III n. 9548/2017; il principio “ex ante” è stato altresì affermato dalla Cassazione, a parti invertite, verso l’avvocato, quando è questi a non accettare la transazione proposta dall’assicuratore, non riconoscendogli le spese legali della transazione non accettata dall’avvocato stesso, il quale si era assoggettato al rischio del processo (Cass. civ. sez. III, n. 8476/2015).
5. L’attività stragiudiziale assolve all’obiettivo di dirimere le contese mediante una sorta di processo tra privati così da alleggerire la macchina giudiziaria e favorire quindi, adeguando il contenzioso alle concrete potenzialità della giurisdizione, la ragionevole durata del processo
Il legislatore ha ritenuto l'attività dell'avvocato necessaria e imprescindibile, ex artt. 2 comma V, VI e VII e 3 comma I e VI d.l. 12.9.2014 n. 132, atteso che è stato assegnato all'avvocato un ruolo centrale proprio nella fase stragiudiziale per l'adozione di procedure alternative alla ordinaria risoluzione delle controversie nel processo (negoziazione assistita).
È evidente che l'avvocato assolve ad un doppio onere e carenze del sistema: quello di aiutare lo Stato alla eliminazione del vasto carico giudiziario, nonché quello di assolvere ai compiti di cui all'art. 9 comma II DPR 254/2006 per i quali le imprese assicurative sono istituzionalmente prima, e per scopo di lucro, poi, endemicamente incapaci.
Per queste attività, a norma dell'art. 2 del D.L. 12.9.2014 n. 132, l'intervento di un avvocato nella negoziazione assistita è obbligatorio, come del resto è obbligatoria la negoziazione assistita nella materia della circolazione stradale, ex art. 3, a pena d'improcedibilità.
Ebbene, alla luce di quanto detto finora, l'intervento dell'avvocato nella procedura stragiudiziale diventa sempre più indefettibile, quando invece la sua presenza in ambito giudiziale può rivelarsi non indispensabile nelle cause non eccedenti il valore di € 1.100,00, ex art. 82 Cpc.
La pronuncia: