Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Ordinanza n.26496 del 19/10/2018

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRONZINI Giuseppe – Presidente –

Dott. LORITO Matilde – Consigliere –

Dott. GARRI Fabrizia – Consigliere –

Dott. PAGETTA Antonella – Consigliere –

Dott. MARCHESE Gabriella – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 23999/2014 proposto da:

B.Y.B.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA GIUSEPPE FERRARI 2, presso lo studio dell’avvocato GIORGIO ANTONINI, rappresentato e difeso dagli avvocati UGO LENZI e PIERGIOVANNI ALLEVA, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

SEGESTA SERVIZI PER L’AMBIENTE S.R.L., (incorporante di MANUTENCOOP SERVIZI AMBIENTALI S.R.L. già S.P.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI RIPETTA 22, presso lo studio dell’avvocato GERARDO VESCI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati ANDREA RONDO e GERMANO DONDI, giusta delega in atti;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 1094/2013 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, depositata il 07/10/2013, R.G.N. 42/2011.

RILEVATO

che:

1. con sentenza n. 1094 del 2013, la Corte d’appello di Bologna rigettava il gravame proposto da B.Y.B.A. avverso la sentenza del locale Tribunale che aveva respinto la domanda volta ad accertare: 1. l’illegittimità del licenziamento; 2. il diritto ad un inquadramento superiore; 3. il diritto al risarcimento dei danni derivanti da un successivo demansionamento; 4. l’illegittimità della irrogata sanzione conservativa;

1.1. per quanto qui di rilievo, la Corte territoriale osservava che:

– era da escludere l’attribuzione del 4^ livello del CCNL, in quanto il lavoratore non era stato adibito alla conduzione di automezzo per la raccolta di rifiuti, dotato di apparecchiature meccaniche per la movimentazione di cassonetti;

– non vi era stato demansionamento a seguito del mutamento di zona operativa, essendo state assegnate mansioni dal contenuto equivalente (di movimentazione e raccolta manuale dei contenitori della spazzatura); non significativa appariva, peraltro, l’assegnazione, in poche e discontinue giornate, ad attività di lavaggio dei camion;

– legittima era stata l’applicazione della sanzione della sospensione dal lavoro e dallo stipendio, in ragione della condotta tenuta in occasione dei periodi di malattia all’estero, fruiti in violazione della disciplina contrattuale di riferimento;

– sussisteva la giusta causa di recesso, in quanto, durante l’assenza per malattia (“dolenzia alla spalla destra determinata da un lipoma”), il lavoratore aveva svolto attività di sbancamento di terreno con mezzi meccanici e manuali, in violazione (delle norme) di legge e di contratto;

2. ha proposto ricorso per cassazione il lavoratore, affidato a sei motivi;

3. ha resistito, con controricorso, illustrato con memoria ai sensi dell’art. 380 bis 1 c.p.c., la società in epigrafe.

Rilevato che:

1. con il primo motivo, parte ricorrente deduce – ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5 – omesso esame di un fatto decisivo per l’esito del giudizio: censura l’accertamento di svolgimento di altra attività lavorativa nei giorni di assenza del lavoro;

1.1. il motivo è inammissibile, perchè non indica, nei termini rigorosi richiesti dal vigente testo del predetto art. 360 c.p.c., n. 5 (applicabile alla fattispecie), il “fatto storico”, non esaminato, che abbia costituito oggetto di discussione e che abbia carattere decisivo (Cass., sez. un., n. 8053 del 2014);

2. con il secondo motivo, è dedotto error in procedendo per violazione dell’art. 437 c.p.c.; la parte ricorrente lamenta che la Corte di appello non avrebbe ammesso “nuovi” mezzi istruttori (in particolare l’escussione del teste de relato, richiesta già in primo grado), omettendo di pronunciare sul punto (pag. 11 ricorso);

2.1. il motivo è infondato;

2.2. in via generale, l’uso dei poteri istruttori da parte del giudice del lavoro, ai sensi di quanto disposto dagli artt. 421 e 437 c.p.c., costituisce un potere-dovere del cui esercizio o mancato esercizio il giudice è tenuto a dar conto, sicchè esso è suscettibile di sindacato in sede di legittimità tanto sotto il profilo del controllo sulla motivazione quanto sotto quello della violazione o falsa applicazione di legge (Cassazione civile, sez. un., n. 11353 del 2004); tuttavia, per idoneamente censurare la motivazione sul punto, occorre allegare il fatto controverso e decisivo rispetto al quale sussisterebbe la lacuna motivazionale;

2.3. nel caso che occupa, la Corte di appello ha diffusamente motivato in ordine al mancato esercizio del richiesto potere istruttorio; in particolare, evidenziando come l’accertamento della presenza del lavoratore nel cantiere, occupato in altra attività lavorativa (nonostante risultasse assente dal lavoro per malattia), fosse avvenuto con modalità tali da non lasciar alcun dubbio e che, dunque, gli ulteriori mezzi di prova piuttosto che risultare indispensabili ai fini della decisione (non sussistendo margini di incertezza nella ricostruzione dei fatti) erano finalizzati a contrastare le emergenze processuali;

2.4. tali affermazioni, corrette in punto di diritto, avrebbero dovuto indurre il ricorrente a modulare diversamente le censure in modo da incrinare eventualmente il fondamento giustificativo delle argomentazioni svolte dai giudici di merito; come sviluppate sono, invece, da respingere;

3. con il terzo motivo, è dedotta violazione dell’art. 2119 c.c., in ordine alla affermata sussistenza della giusta causa;

3.1. secondo la parte ricorrente, i comportamenti contestati al lavoratore, neppure in astratto, erano tali da giustificare i recesso per non essere la diversa attività incompatibile con la malattia e/o tale da aggravarne la guarigione;

3.2. il motivo è infondato;

3.3. questa Corte ha ripetutamente chiarito come lo svolgimento di altra attività lavorativa, da parte del dipendente assente per malattia, possa giustificare il recesso del datore di lavoro, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, oltre che nell’ipotesi in cui tale attività esterna sia di per sè sufficiente a fare presumere l’inesistenza della malattia (dimostrando, quindi, una fraudolenta simulazione) anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia ed alle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione o il rientro in servizio, con conseguente irrilevanza della tempestiva ripresa del lavoro alla scadenza del periodo di malattia (ex plurimis, Cass. n. 10416 del 2017);

3.4. coerentemente all’indicato principio, la Corte di appello ha ritenuto che la natura della patologia (dolenzia alla spalla destra determinata da un lipoma), il contenuto delle mansioni assegnate (lavaggio degli automezzi) ed i lavori esterni al rapporto di lavoro in cui invece era occupato (sbancamento di terreno con mezzi meccanici e manuali) orientassero per l’accertamento di un inadempimento contrattuale: la condotta tenuta era sintomatica di una assenza non necessaria, per essere l’occupazione concreta non meno gravosa di quella lavorativa ed inoltre obiettivamente idonea a ritardare la guarigione; come tale si poneva in contrasto con gli obblighi derivanti dal contratto di lavoro;

4. con il quarto motivo, è dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2103 c.c.; si censura la sentenza impugnata per aver escluso la condotta datoriale di demansionamento;

4.1. il motivo è inammissibile;

4.2. il giudizio espresso in ordine alla insussistenza, nella fattispecie concreta, di un demansionamento integra un giudizio di fatto, basato sulla valutazione delle risultanze di causa;

4.3. la contestazione di tale giudizio articolata in termini di errore di diritto non coglie, dunque, nel segno giacchè l’anzidetto accertamento avrebbe potuto essere censurato in questa sede unicamente con la deduzione di un vizio della motivazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 5; tuttavia, seppure riqualificata, la censura incontra i limiti già evidenziati in relazione al primo motivo;

5. con il quinto motivo, è censurata, sempre ai sensi dell’art. 2103 c.c., la statuizione concernente il mancato riconoscimento del diritto al superiore inquadramento;

5.1. il motivo è inammissibile;

5.2. la censura, anche a prescindere dal rilievo di genericità, per difetto di trascrizione delle declaratorie contrattuali, introduce quaestiones facti che, come osservato in relazione al primo e quarto motivo di ricorso, non sono prospettate nei termini richiesti dal nuovo testo dell’art. 360 c.p.c., n. 5;

6. con il sesto motivo, è dedotta violazione e falsa applicazione dell’art. 44 CCNL; la sentenza è censurata in relazione alla riconosciuta legittimità della sanzione disciplinare conservativa;

6.1. il motivo è inammissibile, per difetto di specificità;

6.2. quando è denunziata, con ricorso in cassazione, la violazione di norme del contratto collettivo, la deduzione della violazione deve essere accompagnata dalla trascrizione integrale delle clausole, al fine di consentire alla Corte di individuare la ricorrenza dell’errore denunziato (cfr. Cass. n. 25728 del 2013; Cass. n. 2560 del 2007; Cass. n. 24461 del 2005) nonchè dal deposito integrale della copia del contratto collettivo (Cass., sez. un., n. 20075 del 2009) o dalla indicazione della sede processuale in cui detto testo è rinvenibile (Cass., sez. un., n. 25038 del 2013);

6.3. nella fattispecie di causa, la clausola di cui si assume la violazione non è riportata in ricorso sicchè non è consentito alla Corte alcun esame del suo effettivo ed integrale tenore testuale;

7. complessivamente il ricorso va respinto;

8. le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo;

9. ai sensi del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, deve darsi atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna parte ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida in Euro 4.000,00, per compensi professionali, Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali nella misura del 15% ed accessori di legge.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 30 maggio 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Adunanza Camerale, il 28 giugno 2018.

Depositato in Cancelleria il 19 ottobre 2018