Corte di Cassazione, sez. Lavoro, Sentenza n.17357 del 27/06/2019

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. DI PAOLANTONIO Annalisa – Consigliere –

Dott. MAROTTA Caterina – rel. Consigliere –

Dott. TRICOMI Irene – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 12357/2018 proposto da:

S.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA LIBERIANA 17, presso lo studio dell’avvocato FABIO VERILE, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato VINCENZO DE MICHELE;

– ricorrente –

contro

COMUNE FOGGIA, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE G. MAZZINI, 6, presso lo studio dell’avvocato VANIA ROMANO, rappresentato e difeso dagli avvocati ANTONIO PUZIO, DOMENICO DRAGONETTI;

– controricorrente –

avverso la sentenza n. 318/2018 della CORTE D’APPELLO di BARI, depositata il 08/02/2018 r.g.n. 2146/2017;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 10/04/2019 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SANLORENZO Rita, che ha concluso per il rigetto del ricorso; udito l’Avvocato VINCENZO DE MICHELE;

udito l’Avvocato DOMENICO DRAGONETTI.

FATTI DI CAUSA

1. Con ricorso L. n. 92 del 2014, ex art. 1, comma 47, al Tribunale di Foggia S.G., dipendente del Comune di Foggia sin dal 2/11/1990 quale programmatore istruttore, cat. C, p.e. C5, addetto, da ultimo, alla Protezione Civile, impugnava il licenziamento senza preavviso comminatogli con atto dell’UPD prot. n. 47/2016 del 3/8/2016, ai sensi e per gli effetti del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 quater, comma 1, lett. a), come introdotto dal D.Lgs. n. 150 del 2009, a seguito di una informativa della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Foggia con cui, in relazione al procedimento penale n. 696/2016, era stato reso edotto il Comune della disposta esecuzione di misure cautelari a carico di vari dipendenti, tra cui appunto il S., per i reati di cui all’art. 81 c.p., comma 2, art. 640 c.p., comma 2, art. 110 c.p., per fraudolente attestazioni delle presenze in ufficio.

2. Il Tribunale, in esito alla fase sommaria, respingeva la domanda.

3. La decisione era confermata in sede di opposizione.

4. Il reclamo proposto dal S. era respinto dalla Corte d’appello di Bari.

4.1. Riteneva preliminarmente la Corte territoriale che il D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55 bis, comma 4, regolante le forme ed i termini del procedimento disciplinare nulla prevedesse circa la composizione collegiale dell’UPD limitandosi a prescrivere alla PA la mera individuazione dell’ufficio competente per tali procedimenti.

4.2. Escludeva che, nella specie, fossero state violate le regole sulla competenza per i procedimenti disciplinari atteso che il procedimento era stato instaurato e concluso dall’Ufficio che, secondo la normativa regolamentare interna dell’Ente, era proprio l’ufficio “competente”.

Tale ufficio, inoltre, era risultato essere regolarmente costituito da soggetti rivestenti la qualifica dirigenziale nonchè privi di qualsivoglia tipo di incompatibilità e/o conflitto di interesse con la posizione del lavoratore.

Al riguardo la Corte barese evidenziava che la Delib. G.C. n. 27 del 2014, nell’individuare i componenti dell’UPD, non avesse specificato che per “Dirigente di Sevizio/Struttura di appartenenza2 dovesse intendersi quello che dirigeva l’ufficio del lavoratore incolpato al momento della commissione del fatto con la conseguenza che il predetto ufficio risultava ritualmente composto con la presenza del Dirigente dell’ufficio di appartenenza del S. al momento dell’apertura del procedimento disciplinare.

Quanto alla doglianza circa la mancanza della figura del Dirigente Affari Generali – Gabinetto del Sindaco (in luogo del Dirigente di Segreteria di Giunta) rilevava la mancanza di censura specifica, da parte del reclamante, della pronuncia di prime cure sul punto.

Considerava, comunque, irrilevante che la composizione collegiale, al momento della deliberazione del provvedimento disciplinare, fosse diversa da quella inizialmente prevista dalla citata Delib. G.C. n. 27 del 2014.

4.3. Evidenziava, poi, che legittimamente il giudice dell’opposizione avesse fondato il proprio convincimento sulle prove raccolte nell’ambito del procedimento penale ed escludeva ogni fondatezza dell’assunto secondo il quale vi sarebbe stato un errato funzionamento del macchinario per la rilevazione delle presenze.

4.3. Riteneva che le reiterate e consapevoli condotte illecite del S. fossero tali da giustificare la massima sanzione espulsiva, irrilevante essendo l’esito di altre vicende processuali che avevano interessato altri dipendenti coinvolti nella medesima vicenda.

2. Per la cassazione di questa pronuncia S.G. ha proposto ricorso affidandosi a tre motivi.

3. Il Comune di Foggia ha resistito con controricorso.

4. Non sono state depositate memorie.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55, comma 1 e art. 55-bis, commi 1 e 4. Lamenta che il procedimento disciplinare non fosse stato condotto in tutte le sue fasi dall’ufficio competente come individuato dal Comune di Foggia nel Regolamento disciplinare del personale dirigente e del personale non dirigente del comparto Regioni Autonomie Locali adottato con Delib. n. 27 del 2014. In particolare sottolinea che l’Ufficio Provvedimenti Disciplinari che aveva proceduto, per la mancanza di collegialità e l’erroneità dei componenti, con specifico riferimento al Dirigente titolare dell’Ufficio di appartenenza del lavoratore, fosse risultato difforme da quello individuato secondo l’indicato Regolamento e rileva che la Corte territoriale avrebbe operato uno sganciamento delle regole legali sulla competenza per i procedimenti disciplinari da quelle regolamentari proprie di ciascuna PA che, in concreto, individuano l’Ufficio a cui tale competenza deve essere attribuita, giungendo erroneamente alla conclusione che solo le prime, in quanto norme imperative, possono dar luogo alla nullità del procedimento e della sanzione.

2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1362 c.c. e segg., nell’interpretazione del Regolamento disciplinare del personale dirigente e del personale non dirigente del comparto Regioni Autonomie Locali – Modifiche ed integrazioni relative all’individuazione e alla composizione dell’Ufficio competente per i provvedimenti disciplinari di cui alla Delib. Giunta Comunale n. 27 del 2014 adottata dal Comune di Foggia in ossequio al D.Lgs. n. 16 del 2001, art. 55-bis, comma 4. Evidenzia che l’UPD non avesse agito nella forma collegiale prevista per tutte le fasi del procedimento disciplinare posto che la contestazione dell’addebito era avvenuta da parte del solo Presidente, unico ad aver sottoscritto il relativo atto. Sostiene che la Corte territoriale avrebbe erroneamente interpretato il Regolamento suddetto che, contrariamente a quanto affermato, avrebbe dovuto indurre a considerare “perfetto” il collegio disciplinare de quo. Rileva, inoltre, che tale Regolamento avesse ben specificato i componenti dell’UPD (Presidente, individuato nel Dirigente Sevizio Risorse Umane; Componente, individuato nel Dirigente Servizio/Struttura di appartenenza del dipendente interessato al procedimento; Componente, individuato nel Dirigente Gabinetto Sindaco-Affari Generali; Segretario verbalizzante, individuato nel Funzionario gestione Risorse Umane e/o in sostituzione addetto del Servizio; Componente supplente, individuato in altro Dirigente nominato dal Sindaco) e che la Corte territoriale avrebbe errato nel non considerare che, con la previsione quale componente Dirigente Servizio/Struttura di appartenenza del dipendente interessato al procedimento, il Regolamento avesse inteso riferirsi al Dirigente del Servizio/Struttura al momento della commissione del fatto e non al Dirigente del Servizio/Struttura al momento dell’avvio del procedimento disciplinare.

3. Con il terzo motivo il ricorrente denuncia omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio e che era stato oggetto di discussione tra le parti, per avere la Corte d’appello di Bari omesso di accertare se le diverse figure dirigenziali presenti nell’UPD avessero ricevuto una nomina sostitutiva da parte del Comune di Foggia. Rileva che la Corte territoriale non avrebbe debitamente considerato tale elemento limitandosi a disattendere, come già aveva fatto il giudice di prime cure, l’eccezione sollevata sul punto dalla ricorrente.

4. Il primo motivo è infondato.

4.1. Come da questa Corte già affermato (v. Cass. 6 febbraio 2019, n. 3467) in relazione all’attività degli organi collegiali, la formazione della volontà resta distinta dalla manifestazione, sicchè mentre la prima si deve formare all’interno dell’organo collegiale secondo le regole che ne presiedono il funzionamento, all’esterno l’organo agisce in persona del soggetto che lo rappresenta, sicchè gli atti ben possono essere sottoscritti solo da quest’ultimo.

4.2. Ed allora non ha giuridico fondamento la tesi del ricorrente, secondo cui dalla natura perfetta del collegio deriverebbe la necessità che tutte le persone fisiche che lo compongono assumano anche all’esterno la paternità dell’atto, sottoscrivendolo.

4.3. A detto assorbente rilievo si deve aggiungere che, secondo la giurisprudenza amministrativa, il collegio perfetto è caratterizzato dalla circostanza che lo stesso deve operare con il plenum dei suoi componenti nelle fasi in cui l’organo è chiamato a compiere valutazioni tecnico-discrezionali o ad esercitare prerogative decisorie, rispetto alle quali si configura l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale, esigenza che, invece, non ricorre rispetto agli atti istruttori (v. C.d.S. n. 5187/2015, C.d.S. n. 40/2015).

4.4. Alle medesime conclusioni questa Corte è pervenuta in relazione all’attività dell’UPD, se a composizione collegiale, in ordine alla quale si è sottolineato che devono essere collegialmente compiute “solo le attività valutative e deliberative vere e proprie (rispetto alle quali sussiste l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il proprio contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale) e non anche quelle preparatorie, istruttorie o strumentali, verificabili a posteriori dall’intero consesso” (v. Cass. 26 aprile 2016, n. 8245 richiamata da Cass. 4 giugno 2018, n. 14200).

4.5. Anche sotto questo profilo, pertanto, la doglianza è infondata perchè la contestazione, con la quale si dà avvio al procedimento disciplinare, non ha natura decisoria nè è espressione di un potere discrezionale, in quanto nell’ambito dell’impiego pubblico contrattualizzato, a differenza dell’impiego privato, l’iniziativa disciplinare è doverosa (cfr. Cass. n. 4 aprile 2017, n. 8722, richiamata fra le più recenti da Cass. 21 agosto 2018, n. 20880), tanto che la sua omissione è fonte di responsabilità per il soggetto tenuto ad attivare il procedimento.

4.6. Quanto, poi, alla pretesa di far discendere la nullità della sanzione disciplinare dalla violazione della regola della composizione sul presupposto che, a termini di Regolamento, la forma collegiale sarebbe stata prevista per tutte le fasi del procedimento disciplinare, va ribadito il principio già affermato da Cass. 25 ottobre 2017, n. 25379, in base al quale occorre distinguere le regole legali sulla competenza da quelle regolamentari che disciplinano la costituzione e il funzionamento dell’organo collegiale secondo l’ordinamento interno di ciascuna Pubblica Amministrazione, perchè il D.Lgs. n. 165 del 2001 “non attribuisce natura imperativa “riflessa” al complesso delle regole procedimentali interne che regolano la costituzione e il funzionamento dell’UPD”. Ciò perchè l’interpretazione dell’art. 55-bis, comma 4, non può essere ispirata ad un eccessivo formalismo ma deve essere coerente con la sua ratio, che è quella di tutelare il diritto di difesa dei dipendenti pubblici, senza alcuna eccezione, anche per i casi più gravi di condotte penalmente rilevanti, tenendo, però, in considerazione i principi di cui agli artt. 54,97 e 98 Cost..

4.7. Si è conseguentemente ritenuto che ai fini della legittimità della sanzione rileva che sia stato garantito il principio di terzietà, sul quale riposa la necessaria previa individuazione dell’ufficio dei procedimenti, il che “postula solo la distinzione sul piano organizzativo fra detto ufficio e la struttura nella quale opera il dipendente” (v. Cass. 2 marzo 2017, n. 5317).

5. Dalle considerazioni che precedono deriva l’irrilevanza del secondo motivo.

5.1. Ed infatti quello che rileva, ai fini del diritto di difesa del dipendente, è che sia stata garantita la terzietà nei termini sopra evidenziati.

5.2. Va in ogni caso evidenziato che l’interpretazione della disciplina regolamentare è riservata al giudice del merito ed è censurabile in sede di legittimità solo per violazione dei canoni di ermeneutica di cui agli artt. 1362 c.p.c. e segg., applicabili in forza del rinvio contenuto nell’art. 1324 c.c., sicchè il ricorrente per cassazione non solo deve fare esplicito riferimento alle regole legali d’interpretazione, mediante specifica indicazione delle norme asserita mente violate e dei principi in esse contenuti, ma è tenuto, altresì, a precisare in quale modo e con quali considerazioni il giudice del merito si sia discostato dai richiamati canoni legali (in tal senso, fra le più recenti, Cass. 17 agosto 2018, n. 20775; Cass. 30 maggio 2018, n. 13667).

5.3. E’, pertanto, inammissibile la censura che si limiti, come nel caso di specie, a prospettare una diversa interpretazione dell’atto, sollecitando un riesame del merito della causa non consentito alla Corte di legittimità.

6. Il terzo motivo è inammissibile.

6.1. Questa Corte ha già affermato (v. Cass. 29 ottobre 2014, n. 23021; Cass. 29 ottobre 2015, n. 22142; Cass. 27 luglio 2017, n. 18659), con indirizzo cui si intende dare in questa sede continuità, l’applicabilità della disposizione di cui all’art. 348 ter c.p.c., alla sentenza che definisce il procedimento di reclamo ex art. 1 legge Fornero. Sul punto ha evidenziato come la normativa di riferimento non disciplini il contenuto dell’atto di reclamo, introduttivo del giudizio di secondo grado e che vi è dunque integrazione della disciplina – pur speciale – dettata dalla L. n. 92 del 2012, art. 1, commi 58 e 61, con quella dell’appello nel rito del lavoro; dalla integrazione deriva la applicazione anche dell’art. 348 ter c.p.c., ed in particolare – per quanto in questa sede rileva – della modifica che riguarda il vizio di motivazione per la pronuncia cd. “doppia conforme”.

6.2. La disposizione è applicabile ratione temporis (D.L. n. 83 del 2012, ex art. 54, comma 2) nel presente giudizio giacchè il reclamo è stato depositato nel 2017.

6.3. Nè il ricorrente, al fine di evitare l’inammissibilità del motivo, ha indicato le ragioni di fatto poste a base della decisione di prime cure e quelle poste a base della sentenza di rigetto del reclamo, dimostrando che esse sono tra loro diverse (v. Cass. 10 marzo 2014, n. 5528 e successive conformi).

6.4. Resta, dunque, preclusa la possibilità di sindacato da parte di questa Corte sull’accertamento in fatto svolto dalla Corte territoriale.

7. Il ricorso deve, pertanto, essere rigettato.

8. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura di cui al dispositivo.

9. Va dato atto dell’applicabilità del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, art. 13, comma 1 quater, nel testo introdotto dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, art. 1, comma 17.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore del Comune controricorrente, delle spese delle spese del presente giudizio che liquida in Euro 200,00 per esborsi ed Euro 5.500,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge e rimborso forfetario in misura del 15%.

Ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma dello stesso art. 13, comma 1 bis.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 10 aprile 2019.

Depositato in Cancelleria il 27 giugno 2019