Servitù per destinazione del padre di famiglia, costituzione, asservimento tra due porzioni dello stesso immobile, cessazione di appartenenza allo stesso proprietario

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SECONDA CIVILE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. D’ASCOLA Pasquale – Presidente –

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere –

Dott. FALASCHI Milena – Consigliere –

Dott. TEDESCO Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. OLIVA Stefano – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso 26985/2016 proposto da:

M.G., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA CASSIODORO 9, presso lo studio dell’avvocato ANTONIO TULLIO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato GIUSEPPE CORSINI;

– ricorrente –

contro

M.E., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA UGO DE CAROLIS 77, presso lo studio dell’avvocato LUCIO LAURITA LONGO, che lo rappresenta e difende unitamente all’avvocato GIUSEPPE CRESTA;

– controricorrente –

avverso il provvedimento n. 36/2016 della CORTE D’APPELLO di BOLOGNA, depositata il 11/01/2016;

udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio del 03/03/2021 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE TEDESCO;

lette le conclusioni del Procuratore generale in persona del Dott. LUCIO CAPASSO, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

FATTI DI CAUSA

M.G. chiamava in giudizio il fratello M.E. e con la citazione a comparire dinanzi al Tribunale di Modena chiedeva: a) l’accertamento della inesistenza di una servitù di passaggio a carico del proprio fondo e a favore di quello del convenuto; b) l’accertamento della violazione delle distanze dal confine in relazione a piante esistenti sul fondo del convenuto.

Il Tribunale, con sentenza non definitiva, dichiarava l’inesistenza della servitù; poi, con sentenza definitiva, condannava il convenuto ad arretrare la piantagione posta sul confine.

La Corte d’appello di Bologna è andata in contrario ad avviso e, in accoglimento della domanda riconvenzionale di M.E., accertava che i fondi, originariamente comuni alle parti in causa, erano stati poi divisi e che dalla divisione erano scaturite due servitù per destinazione del padre di famiglia: una servitù di passaggio per la coltivazione di alberi posti sul confine fra i due fondi separati e l’ulteriore servitù di mantenere le piante a distanza dal confine inferiore a quella legale.

Per la cassazione della sentenza M.G. ha proposto ricorso, affidato a sei motivi.

M.E. ha resistito con controricorso.

Le parti hanno depositato memorie.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Il primo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1062 c.c., comma 2, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3.

Si rimprovera alla Corte d’appello di avere riconosciuto, in dipendenza della divisione, la costituzione per destinazione del padre di famiglia della duplice servitù, nonostante l’esistenza, nel medesimo atto di divisione, di una manifestazione di volontà contraria alla costituzione.

In particolare, la Corte d’appello ha omesso del tutto l’esame della clausola contrattuale con la quale i contraenti si erano dati la reciproca garanzia della libertà dei fondi divisi da “censi, livelli ed oneri reali in genere, da vincoli e gravami qualsiasi” e, quindi, anche da servitù prediali.

L’esame di tale primo è logicamente subordinato agli altri motivi, con i quali, sotto diverso profilo, si nega la esistenza dei presupposti della costituzione della servitù per destinazione del padre di famiglia. Invero, il principio secondo il quale, per escludere l’acquisto della servitù per destinazione del padre di famiglia, occorre una specifica disposizione che tolga valore al permanere del rapporto di dipendenza di un fondo verso l’altro all’atto in cui viene a cessare l’appartenenza dei fondi medesimi allo stesso proprietario, ha per presupposto logico e giuridico la preesistenza di uno stato di fatto che, cessando di appartenere i due fondi a un unico proprietario, determini oggettivamente il normale e permanente assoggettamento di un fondo all’altro (Cass. n. 168/1951).

2. Il secondo motivo denuncia violazione dell’art. 1061 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3; denuncia inoltre violazione dell’art. 132 c.p.c., comma 2, n. 4, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 4. La sentenza è oggetto di censura nella parte in cui la Corte d’appello ha ravvisato l’esistenza di opere visibili e permanenti, idonei a giustificare la costituzione della servitù per destinazione. Si denuncia che la decisione di discosta in più punti dai principi e dagli insegnamenti della giurisprudenza di legittimità in materia di apparenza. Secondo il ricorrente, l’area incolta, indicata dalla Corte di merito quale segno visibile dell’asservimento, non aveva in effetti i requisiti di apparenza richiesti dalla norma; in ogni caso era stata omessa l’indagine volta ad accertare se le supposte opere fossero realmente destinate all’esercizio della servitù.

Il secondo motivo è infondato. In tema di servitù, l’acquisto per usucapione (o per destinazione del padre di famiglia) postula l’esistenza di opere visibili e permanenti. Le opere possono essere artificiali o naturali, ma debbono essere tali da porre in evidenza, per la loro struttura e funzionalità, l’esistenza del peso che grava sul fondo. Il termine “opere” deve essere inteso in senso lato mentre il termine “permanenti”, indica che non deve trattarsi di una attività compiuta a titolo “precario”, sussistendo invece un onere preciso e stabile, corrispondente effettivamente a una vera servitù (Cass. n. 22290/2004; n. 13238/2010; n. 24856/2014; n. 7004/2017; n. 14292/2017; n. 11834/2021).

L’accertamento dell’apparenza della servitù, al fine di stabilire se questa possa essere acquistata per usucapione o per destinazione del padre di famiglia, è una quaestio facti rimessa alla valutazione del giudice del merito e, come tale, è incensurabile in sede di legittimità se sorretta da motivazione congrua ed immune da vizi logici e giuridici (Cass. n. 2323/1987; n. 1043/2001; n. 3273/2005).

La Corte d’appello ha identificato la presenza di opere visibili e permanenti, tali da rilevare la situazione di asservimento, in primo luogo, nelle stesse piante, in quanto già presenti al momento della divisione nella porzione che sarebbe divenuta il fondo dominante: secondo la Corte d’appello, essendo gli alberi posizionati in corrispondenza della linea di demarcazione fra i due fondi, risultava evidente che, a divisione avvenuta, si sarebbero trovati a distanza dal confine inferiore a quella legale; in secondo luogo, la Corte di merito ha evidenziato la presenza, nel fondo assegnato all’attore (fondo “*****”), di una striscia di terreno non coltivata in prossimità del futuro confine fra i fondi separati, oltre a tracce sul terreno segno della pregressa utilizzazione della stessa striscia per il passaggio e la manovra di mezzi agricoli utilizzati nella lavorazione delle piante poste a confine. Non è vero, pertanto, che la Corte d’appello abbia ravvisato l’esistenza di opere visibili e permanenti nella mera presenza di una striscia incolta, ma ha considerato la esistenza della striscia incolta in correlazione con la presenza degli alberi e delle piante sul confine. Si legge testualmente nella sentenza impugnata: “Sicché alla data della divisione del fondo le piante di confine – già presenti – potevano essere “lavorate” solo con uno sconfinamento di mezzi agricoli sul fondo “*****” reso palese dalle tracce sul terreno (evidenti nelle foto prodotte, cancellate dall’aratura del 2003, e richiamate nelle testimonianze). Le “opere” visibili (… erano funzionalizzate in maniera univoca anche alla coltivazione delle piante poste sul confine”.

L’insieme di tali considerazioni non rivelano errori logici e di diritto, esprimendo, pertanto, un apprezzamento di merito, incensurabile in cassazione, secondo quanto sopra detto.

3. Il terzo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 1062 c.c.. Il ricorrente si duole perché la Corte d’appello ha riconosciuto la costituzione della servitù sulla base di una situazione di illegittimità o irregolarità giuridica, quale è quella della presenza di piante ad una distanza dal confine inferiore a quella legale.

Il motivo è infondato. E’ stato chiarito che “in tema di condominio degli edifici, la disciplina sulle distanze di cui all’art. 889 c.c., non si applica in caso di opere eseguite in epoca anteriore alla costituzione del condominio, atteso che, in tal caso, l’intero edificio, formando oggetto di un unico diritto dominicale, può essere nel suo assetto liberamente precostituito o modificato dal proprietario anche in vista delle future vendite dei singoli piani o porzioni di piano, operazioni che determinano, da un lato, il trasferimento della proprietà sulle parti comuni (art. 1117 c.c.) e l’insorgere del condominio, e, dall’altro lato, la costituzione, in deroga (od in contrasto) al regime legale delle distanze, di vere e proprie servitù a vantaggio e a carico delle unità immobiliari di proprietà esclusiva dei singoli acquirenti, in base a uno schema assimilabile a quello dell’acquisto della servitù per destinazione del padre di famiglia” (Cass. n. 6923/2015).

Il principio, stabilito per il condominio, è applicabile negli stessi termini in materia di comunione in genere. Le limitazioni reali in ordine alla cosa comune cessano di essere tali ove venga a cessare la comunione; tali limitazioni, perdurando la loro esistenza obiettiva fra le proprietà divise non possono avere altro esito che quello di trasformarsi in servitù costituite per destinazione (Cass. n. 3916/1977), a meno che le parti con il contratto di divisione non abbiano manifestato una volontà contraria (Cass. n. 7840/1986; n. 18909/2020). In rapporto a questi principi è chiaro che la violazione denunciata on il motivo ora in esame non sussiste: fino a quando i fondi sono appartenuti in comunione ai due fratelli non si poneva un problema di violazione di distanze rispetto agli alberi piantati sulla linea di demarcazione fra i due fondi. La presenza degli alberi sulla linea di demarcazione fra i due fondi non impediva perciò, nel concorso dei presupposti previsti dall’art. 1062 c.c. (accertati nella specie dal giudice di merito), l’acquisto, per destinazione, del diritto di tenere alberi a distanza non legale (Cass. n. 2555/1980; n. 5928/1999). Detta servitù, infatti, oltre che per contratto, si può costituire per destinazione del padre di famiglia e anche per usucapione (diversamente dalla servitù di far protendere i rami degli alberi del proprio fondo, che non si può acquistare per usucapione) (Cass. n. 1788/1993; n. 14632/2012).

4. E’ infondato anche quarto motivo, con il quale il ricorrente si duole inoltre perché la Corte d’appello ha prospettato una situazione di asservimento di un fondo all’altro già all’epoca in cui essi erano ancora indivisi.

Costituisce principio pacifico che la costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia ha luogo anche se la relazione di asservimento esista tra due porzioni dello stesso immobile – e non soltanto tra due fondi – allorché queste cessino di appartenere allo stesso proprietario, sempre che venga accertata la sussistenza di elementi che denotino l’esistenza, al momento della separazione delle porzioni del fondo, di “uno stato di fatto” – posto in essere dall’unico proprietario – di asservimento dell’una rispetto all’altra, e cioè l’esistenza di opere visibili e permanenti, destinate all’esercizio della servitù su una porzione del fondo ed a vantaggio dell’altra successivamente separata dalla prima (Cass. n. 7476/2001; n. 7068/1988; n. 2960/1967).

Insomma la situazione di assoggettamento di fatto dell’una all’altra porzione non può determinare la costituzione di servitù prediale fino a quando ci sia unicità di appartenenza; ciò non toglie che la servitù sorge se la situazione sia rimasta invariata allorché i due fondi cessano di appartenere all’unico proprietario (Cass. n. 7478/2001).

La decisione della Corte d’appello, sotto tale profilo, è immune da qualsiasi censura.

5. Il quinto motivo denuncia ancora violazione dell’art. 1062 c.c., sotto un diverso profilo. Si lamenta che la Corte appello non avrebbe tenuto conto che la situazione di asservimento, idonea con la separazione a giustificate la costituzione della servitù per destinazione, richiede una iniziativa congiunta di tutti i comproprietari. Si evidenzia che, nel corso del giudizio, non erano emersi elementi che confermassero tale iniziativa congiunta dei comproprietari, essendoci anzi elementi da cui risultava che la posizione delle piante aveva rappresentato oggetto di discussione fra i fratelli.

Si aggiunge che, ai fin della creazione della relazione di servizio occorreva nella specie il consenso dell’usufruttuaria.

Il motivo (in disparte le riserve sulla sua ammissibilità in rapporto alla novità della questione, che non è menzionata nella sentenza impugnata: v. Cass. n. 20694/2018), è infondata. La servitù per destinazione del padre di famiglia è stabilita ope legis quando, al momento della separazione dei fondi o del frazionamento dell’unico fondo, lo stato dei luoghi sia posto o lasciato, con opere o segni manifesti ed univoci, in una situazione oggettiva integrante de facto il contenuto della servitù, indipendentemente dalla volontà del proprietario, dovendosi ricercare la subordinazione del fondo non già nell’intenzione del proprietario, ma nella natura delle opere, oggettivamente considerate (Cass. n. 3219/2014; n. 12197/1997; n. 857/1971).

L’art. 1062 c.c., contempla il caso del proprietario che “ha posto o lasciato le cose nello stato da cui risulta la servitù” (Cass. n. 3219/2014). Si tratta non di due diverse e distinte ipotesi (“porre o lasciare”), ma di due situazioni diverse, che possono eventualmente far capo a soggetti diversi, ma che devono concorrere affinché si verifichi il previsto effetto giuridico. Il porre è un prius di fatto e cronologico; il lasciare è un posterius, che deve necessariamente seguire. E’ possibile che chi lascia la situazione sia persona diversa da chi l’ha realizzata. La dottrina propone l’esempio del proprietario di due fondi, che dopo avere realizzato la situazione di asservimento, contemporaneamente aliena alla medesima persona. La servitù non sorge così come non è sorta presso l’alienante. Ma se l’acquirente, lasciata inalterata la situazione, aliena uno dei due fondi, la servitù si costituisce, nonostante che il porre e il lasciare provengano da soggetti diversi (Cass. n. 12113/2018).

Si può condividere l’assunto, proposto dal ricorrente, che la destinazione, rispetto a beni in comunione, richieda in linea di principio il consenso di tutti i partecipanti, dovendo la stessa destinazione provenire da chi avrebbe potuto costituire la servitù corrispondente se i fondi fossero appartenuti a proprietari diversi (art. 1108 c.c., comma 3). Ma, appunto, la destinazione non consiste solo nel “porre”, ma anche nel “lasciare”. Insomma, ammesso che il singolo condomino non possa creare da solo la relazione di servizio, ciò non toglie che la servitù sorga ugualmente se i condomini, all’atto della divisione, abbiano comunque lasciato la situazione immutata.

La Corte d’appello, nel momento in cui ha ricollegato la costituzione della servitù alla situazione esistente al momento della separazione, ha fatto corretta e coerente applicazione di tali principio, essendo del tutto superflua, una volta accertato che i condomini avevano “lasciato” l’indagine diretta a stabilire a chi risalisse l’iniziativa del “porre”.

6. Il sesto motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 895 c.c.. Il ricorrente si duole perché la Corte d’appello ha riconosciuto che tutte le piante già esistevano all’epoca della divisione. Al contrario, sulla scorta della consulenza tecnica, la Corte d’appello “avrebbe dovuto escludere il diritto di mantenere piante ad una distanza inferiore rispetto a quella legale quanto meno con riguardo al filare di peri più giovane, la cui piantumazione è avvenuta sicuramente in data successiva alla divisione del fondo fra i due fratelli”.

Il motivo è inammissibile. La Corte d’appello non ha riconosciuto che è stata acquistata per destinazione la servitù anche in relazione ad alberi piantati dopo la divisione, ma ha riconosciuto che la situazione di fatto, rilevante ai fini della costituzione della servitù, già esisteva al momento della divisione. Sotto la veste della violazione di legge, pertanto si censura l’accertamento in fatto compiuto dalla Corte d’appello, che avrebbe dovuto rilevare la esistenza di piante, collocate dopo la divisione, e poste anch’esse a distanza minore rispetto a quella legale E’ stato chiarito essere “inammissibile il ricorso per cassazione che, sotto l’apparente deduzione del vizio di violazione o falsa applicazione di legge, di mancanza assoluta di motivazione e di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio miri, in realtà, ad una rivalutazione dei fatti storici operata dal giudice di merito” (Cass., S.U., n. 34476/2019).

7. Il primo motivo è infondato. A norma dell’art. 1062 c.c., la costituzione di una servitù per destinazione del padre di famiglia è impedita solo dalla contraria manifestazione di volontà del proprietario dei due fondi al momento della loro separazione. Tale contraria manifestazione di volontà non può desumersi per facta concludentia, ma deve rinvenirsi in una clausola contrattuale con la quale si convenga esplicitamente di volere escludere il sorgere della servitù corrispondente alla situazione di fatto esistente fra i due fondi e determinata dal comportamento del comune proprietario, ovvero in una qualsiasi clausola il cui contenuto sia incompatibile con la volontà di lasciare integra ed immutata la situazione di fatto che, in forza della legge, determinerebbe la nascita della servitù (Cass. n. 3116/1995; 13534/2011; n. 4872/2018). L’indagine diretta ad accertare l’esistenza di una disposizione siffatta si sostanzia in un giudizio di fatto, insindacabile in sede di legittimità, se sorretto da adeguata motivazione, esente da vizi logici ed errori giuridici (Cass. n. 124/1995; n. 1248/1983; n. 2650/1973).

Il controricorrente deduce che la clausola invocata dal ricorrente era stata superata da altra clausola con la quale le medesime parti si operavano reciprocamente le assegnazioni nello stato di fatto e di diritto in cui si trovavano, con tutte le relative accessioni e pertinenze “servitù attive e passive” comprese. Il ricorrente obietta che si tratterebbe di clausola di stile priva di contenuto negoziale; ma in relazione a tale obiezione non è superfluo ricordare che, in rapporto alla fattispecie della costituzione della servitù per destinazione, una tale clausola, benché sintetica e onnicomprensiva, non potrebbe dirsi a priori di stile, come riconosciuto dalla stessa Cass. n. 19104/2009, richiamata dal ricorrente a sostegno della propria tesi.

Ma al di là di tale rilievo è decisiva la considerazione che, seppure la disposizione impeditiva non richieda richiede l’uso di formula sacrali (Cass. n. 3665/1968), e seppure sia ammissibile che l’esclusione risulti implicitamente dal contesto dell’atto che importa distacco, si richiede pur sempre che risulti la precisa volontà “di non lasciare immutata una situazione di fatto la quale farebbe sorgere ex lege la corrispondente servitù” (Cass. n. 2002/1992). Si deve perciò convenire con il rilievo, proposto in dottrina, che tale requisito non ricorre rispetto alla clausola, apposta all’atto con il quale i due fondi cadono in mani diverse ed in cui si dichiara che il fondo è libero e franco da servitù, giacché la costituzione del diritto per destinazione si origina dopo la separazione, e non nel tempo anteriore, a cui si riferisce la clausola stessa.

Consegue che l’omissione denunciata con il motivo in esame non rivela alcuna violazione di legge, perché la clausola invocata dal ricorrente, per cui il fondo si aliena libero da servitù, riguarda l’assenza di servitù esistenti. Essa, quindi, riguarda il passato e il presente, ma non il futuro, non importando conseguentemente, per sé stessa, esclusione.

8. Conclusivamente il ricorso deve essere rigettato con addebito delle spese del presente giudizio.

Ci sono le condizioni per dare atto D.P.R. n. 115 del 2002, ex art. 13, comma 1-quater, della “sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto”.

PQM

rigetta il ricorso; condanna il ricorrente, al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio, che liquida nell’importo di 4.500,00 per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15%, agli esborsi liquidati in Euro 200,00 e agli accessori di legge; ai sensi del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1 quater, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso a norma dello stesso art. 13, comma 1-bis, se dovuto.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 3 marzo 2021.

Depositato in Cancelleria il 15 settembre 2021