Corte di Cassazione, sez. V Civile, Ordinanza n.24 del 04/01/2022

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TRIBUTARIA

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Presidente –

Dott. FUOCHI TINARELLI Giuseppe – rel. Consigliere –

Dott. SUCCIO Roberto – Consigliere –

Dott. GORI Pierpaolo – Consigliere –

Dott. LEUZZI Salvatore – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA

sul ricorso iscritto al n. 16078/2013 R.G. proposto da:

Agenzia delle entrate, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– ricorrente –

contro

S.M., rappresentato e difesa dall’Avv. Andrea Mi fsud, con domicilio eletto presso l’Avv. Aurora Spaccatresi, in Roma, Via della Ferratella in Laterano, n. 33, giusta procura speciale in calce al controricorso;

– controricorrente –

avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n. 162/44/13, depositata in data 12 dicembre 2013.

Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12 ottobre 2021 dal Consigliere Giuseppe Fuochi Tinarelli.

RILEVATO

che:

L’Agenzia delle entrate propone ricorso per cassazione, con tre motivi, avverso la sentenza della CTR in epigrafe che, in riforma della decisione della CTP di Milano, aveva annullato l’avviso di accertamento emesso ai fini Irpef per l’anno 2004 a seguito di indagini bancarie nei confronti di S.M..

Il contribuente resiste con controricorso.

CONSIDERATO

che:

1. Il primo motivo denuncia, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 4, violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, artt. 18,53 e 57, per aver la CTR ritenuto utilizzabile la documentazione allegata dal contribuente con il ricorso, ancorché non prodotta all’Ufficio nonostante la richiesta rivolta al primo in sede di invito, in base a prospettazione introdotta solo in appello da parte del contribuente.

In particolare, l’Agenzia deduce che mentre in primo grado il Sig. S. non aveva contestato che il contraddittorio riguardava la correttezza dei dati personali indicati nella sua dichiarazione reddituale, in sede di gravame aveva sostenuto che le richieste dell’Ufficio riguardavano esclusivamente le società Santa Brigida ed Ampola Srl.

1.1. Il motivo è fondato.

1.2. L’Agenzia delle entrate ha riprodotto, per autosufficienza, il ricorso introduttivo e l’atto di appello del contribuente.

Nel ricorso in primo grado, in particolare, il contribuente aveva dedotto: “si segnala che l’accertamento era stato preceduto da una richiesta di documentazione ed informazione, tra cui si chiedeva giustificazione e documentazione di due dei tre movimenti bancari posti a base della rettifica operata a mezzo dell’avviso d’accertamento. Il 09/10/2009 come da invito dell’Ufficio, dichiarava tempestivamente che i movimenti richiesti si riferivano a restituzioni di precedenti finanziamenti infruttiferi da parte di due società (…) di cui il contribuente possiede delle partecipazioni. Nello specifico, si precisa che le due società sono Santa Brigida Srl a socio unico di cui il contribuente possiede il 100% del capitale sociale, ed Ampola Srl di cui possiede il 10% del capitale. Poiché il contribuente non è più in possesso della documentazione riferita, l’anno 2004 si fa presente che è stato richiesto alla Banca di avere copia delle contabili relative ai movimenti del proprio conto corrente. Ai sensi del D.P.R. n. 600 del 1972, art. 32, comma 5, si dichiara pertanto che la mancata presentazione dei due documenti richiesti e dipesa da causa non imputabile al contribuente ed al presente ricorso si produce la documentazione reperita presso le due società anzidette, costituita dalle contabili bancarie che si allegano con le lettere B, C, D, ed i mastrini contabili delle due società accesi ai soci su finanziamenti ai soci c/finanziamenti (all. E e F) già prodotta nel corso del contraddittorio instaurato a seguito della istanza per adesione (all. G)….”.

Nell’atto di gravame, invece, il contribuente aveva dedotto: “in merito alla asserita mancanza nella produzione di documenti dispiace dover evidenziare come la Commissione tributaria provinciale si sia “appiattita” sulla tesi dell’Ufficio. Come la stessa sentenza precisa, alcuni elementi furono chiesti al contribuente nella sua qualità di legale rappresentante delle Ampola Srl e Santa Brigida Srl per verifiche riguardanti dette società e non relazione alla verifica del contribuente odierno ricorrente per la posizione fiscale personale. Sembra quasi che la CTP non abbia visto la documentazione allegata al ricorso, se l’avesse fatto avrebbe inoltre certamente notato quanto contestato dalla parte nel ricorso introduttivo relativamente la totale assenza nell’invito del 14/09/2009 di richiesta, al contribuente S.M., di produrre qualsiasi mastrino contabile ancorché relativo ad altre società, in relazione alla determinazione del proprio reddito…. E’ evidente, quindi, che non vi è stata alcuna omissione nella produzione di documenti che gli stessi, prodotti unitamente al ricorso introduttivo, non essendo mai stati chiesti precedentemente dell’Ufficio, sono tutti validamente utilizzabili al fine di fornire la prova contraria richiesta al contribuente”.

1.3. Appare evidente la differenza tra le due prospettazioni.

Con il ricorso introduttivo, infatti, il contribuente:

– non ha in alcun modo affermato che la documentazione – che ha esattamente identificato (ossia, quella relativa alle due operazioni bancarie per 50 e 120 mila Euro) – non fosse stata richiesta;

– ha, per contro, giustificato la mancata tempestiva produzione perché “dipesa da causa non imputabile ad esso”;

– ha, inoltre, invocato la speciale sanatoria di cui al D.P.R. n. 600 del 1973, art. 32, comma 5, e, a tal fine, ha prodotto gli atti richiesti.

In altri termini, nel ricorso introduttivo il contribuente non solo non ha dedotto l’assenza di una specifica richiesta a lui rivolta ma, anzi, ha formulato un’istanza fondata sul presupposto che la suddetta documentazione fosse stata regolarmente richiesta dall’Ufficio, deducendo che l’omessa tempestiva ottemperanza all’invito era dipesa da causa a lui non imputabile.

Nell’atto di gravame invece il contribuente:

– ha dedotto che nessuna richiesta era stata a lui rivolta con riguardo alla sua posizione reddituale personale;

– ha concluso che non vi era stata alcuna omissione poiché i documenti non erano mai stati chiesti precedentemente dall’Ufficio.

In appello, dunque, la domanda era ancorata all’inesistenza di una specifica richiesta documentale dell’Ufficio.

1.4. Si tratta, in evidenza, di prospettazioni tra loro antitetiche, l’una fondata sull’esistenza della richiesta (non soddisfatta e per la quale si invocava la scusante della non imputabilità del ritardo); l’altra basata sulla mancanza di qualsiasi richiesta rivolta al contribuente sulla sua posizione personale.

Ne deriva che la nuova deduzione in fatto integra una mutatio della causa petendi, tale da sovvertire l’originaria prospettazione, inammissibilmente introdotta per la prima volta in appello.

1.5. Orbene, la CTR sulla questione ha così motivato:

“la sentenza impugnata non ha preso in considerazione tale documentazione, ritenendo che la stessa non fosse utilizzabile in giudizio, avendo la parte omesso di produrla allorché le era stata richiesta. Di tale documentazione, invece, ritiene questa Commissione si debba tenere conto, atteso che agli atti non vi è prova alcuna di che cosa sia stato richiesto al contribuente. Non vi è in particolare agli atti l’invito a produrre la documentazione di cui l’Ufficio contesta l’utilizzabilità in giudizio. E ciò a prescindere dal fatto che già in sede di contraddittorio… il contribuente aveva dichiarato che i predetti movimenti del ***** e del ***** erano restituzioni di precedenti finanziamenti infruttiferi.”

La CTR, dunque, dopo aver considerato la motivazione della CTP, ha fatto propria la deduzione in appello del contribuente, ritenendo che non vi fosse prova di cosa fosse stato richiesto, ancorché tale contestazione fosse stata introdotta – e inammissibilmente – per la prima volta solo in appello e ancorché, nell’originaria formulazione del ricorso, costituisse presupposto fondante la richiesta di sanatoria per causa non imputabile.

1.6. La sentenza, pertanto, nel dichiarare l’utilizzabilità della documentazione prodotta dal contribuente in primo grado in base ad una prospettazione nuova, formulata solo in appello e fondata su un presupposto di fatto opposto a quanto sostenuto in primo grado, è incorsa in violazione del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 53.

2. Il secondo motivo, con cui si denuncia motivazione apparente per essersi fondata la decisione sulle mere dichiarazioni della parte, e il terzo motivo, con cui è denunciata la violazione degli artt. 115,116 c.p.c., artt. 2697,2727 e 2729 c.c., art. 38 tuir, comma 3, restano conseguentemente assorbiti.

3. In accoglimento del primo motivo di ricorso, assorbiti gli altri, la sentenza va cassata con rinvio, anche per le spese, alla CTR della Lombardia in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte, in accoglimento del primo motivo, assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla CTR della Lombardia in diversa composizione per l’ulteriore esame.

Così deciso in Roma, nell’adunanza camerale, il 12 ottobre 2021.

Depositato in Cancelleria il 4 gennaio 2022